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澳大利亚行政法中的程序公平原则

马怀德
——兼论对中国行政程序立法的启示

作为普通法国家，澳大利亚并没有一部统一的行政程序法，这并不等于澳大利亚行政行为没有任何程序标准和原则，议会制定的各类部门法大多都规定有各机关适用的程序规则，普通法院的法官苦心经营百余年，通过判例也创制了一系列程序规则。它们包括听证规则，反对偏见规则，说明理由规则，证据规则等。以上规则构成了澳大利亚行政程序的主要内容。在这些众多的程序标准和原则中，最重要的当数程序公平原则（The
Procedural Fairness )。该原则来源于普通法上的自然公正原则（The Rule of Natural
Justice)。强制行政机关作出影响公民权益的决定时，必须承担公平行为的义务，赋予当事人表达意见的机会，根据可信的符合逻辑的证据，作出公正的行政决定。鉴于我国正在研究制定行政程序法，澳大利亚这方面的经验无疑值得我们分析和借鉴。本文就程序公平原则的由来、适用范围、主要内容作一简单介绍，以期有助于我国行政程序立法研究。

一、从自然公正原则到程序公平原则

自然公正原则是普通法的一项基本原则。何谓"自然公正"？与其他公正有何区别？一位英国法官曾说过：所谓自然的公正是基本的，简单的、初步的公正，有别于复杂的、高标准的、技术性的公正。[1]或者说它是要求行政人员遵守的基本的不能再低的程序标准。传统上，自然公正原则包含两个要求：一是个人不能做自己案件的法官；二是个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。起初它是法院司法活动遵循的准则，随着行政权力的扩大，该原则逐步扩展到行政领域。1964年以前，行政机关在下列两种情形下适用自然公正原则：第一，当个人的财产利益受到行政决定影响时，应当适用该原则："非经听证程序，任何行使公共权力的机关均不得剥夺个人的财产权利。"[2]第二，具有司法或准司法性权力的机关应当适用该原则。然而，很难把行政行为区分为行政和司法两类情况，正是由于存在区分的困难，所以有人提出，不必再作此类区分，回顾一下1863年的古贝尔案件，其结论是权利受到影响的人有权得到公平的听证，作出决定的人有义务公平听取当事人的意见。它是建立在"任何人做任何事都必须公平行为"基础上的一个观念。[3]在1964年的一个案件中，英国上议院终于抛弃了只有司法性权力适用自然公正原则的传统观点，认为自然公正原则的目的是保护个人权利，凡是行政机关决定个人权利时，都应当适用自然公正原则。[4]在1967年的一个移民案件中，法官说得更明确，"不管公务员的行为是行政的还是准司法的，他都必须公平行为。"[5]有学者评论说，这是一个大胆的判决，它既抛弃了行政司法两分法，又引进了公平观念并且强制这一观念的重要性。[6]

进入70年代以来，越来越多的法院开始用程序公平的概念，取代自然公正原则。"过去那种行政行为划分为行政性和司法性的观点已有再有用了。"[7]"自然公正原则仅适用于司法程序。而不适用于行政程序。"[8]为什么会产生这种变化呢？自然公正原则与程序公平原则又有何不同呢？对此有两种观点。一种观点认为，自然公正和程序公平是同一概念的不同表述，都意味着"公平行为"(fair
Play in
action)。只是习惯上自然公正原则适用于司法职能，为了以示区别，就把适于行政职能的程序原则称之为程序公平原则。[9]另一种观点认为，自然公正和程序公平是有区别的，首先，它们所要求的程序标准有度的差别，自然公正是一种高标准的程序要求，而程序公平则是较低标准的程序要求；其次，与自然公正相比，程序公平是一个较为灵活、宽泛的概念，更适于保护个人在行政行为中的一般权利。对有些决定而言，即使不适用严格的自然公正原则也可以达到公平的结果。[10]
二、程序公平原则的适用范围

对于该原则的适用范围，可以从以下几个方面理解：首先，它适用于制定法没有相反规定的行政决定程序，当制定法与该原则相抵触时，优先适用制定法规定的程序；其次，它适用于影响个人法律权利、合法期待及其他利益的行政决定；最后，该原则不适用于涉及国防、立法、紧急措施等行政决定。下面分述。
（一）程序公平原则与法定程序的关系

前面曾提到，普通法国家的行政程序标准由两部分组成，一为普通法原则，二为议会制定的程序规则，二者相辅相成，正如著名的古贝尔案判决所言："当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。"[11]换言之，"如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。"[12]当然，如果制定法规定的程序已经很详细，法院就无需再增加程序，即使要增加的话，也需十分谨慎。瑞德勋爵把法院增加程序要求的条件总结为："首先要明确法定程序是不充分的，以至于不能实现公正的目的，而增加程序将不会违背立法的明显目的。"[13]实践中的做法是，有些法律明确规定不适用程序公平原则，那么就不能再适用该原则，例如，澳大利亚维多利亚州1986年校正法[Corrections
Act(Vic)]规定：假释委员会行使其职权时，不受自然公正原则的拘束。[14]有些法律明确规定应当遵守程序公平原则，毫无疑问，此时行政机关既要遵守制定法义务，又要履行普通法义务。大多数情况是，制定法并无明确相反的规定，是否适用程序公平原则取决于对立法意图的理解。例如，当某项行政权力具有考虑公共政策的立法性质时，就可以推断出该权力不适用程序公平原则的立法意图。此外，如果某项权力属于部长行使的非法定自由裁量权，或者是紧急情况下行使的裁量权，或者是行政机关的最终裁决权，均可推断出不适用普通法原则的立法意图。但是，对个人权益产生影响的决定，不可轻易作出不适用普通法原则的推断。如果立法有此意图，那么这种意图"既不是推测的结果，也不是从间接的推理和不确定的考虑中得出的，而是以明白、清楚的文字表现出的意图。"[15]由此我们注意到，澳大利亚的法定程序优于普通法中程序公平原则，但程序公平原则弥补了法定程序适用范围窄、分散不统一的缺陷。
（二）受程序公平原则保护的权益范围
1.法律权利
随着程序公平原则适用范围的扩大，该原则保护的权益范围也不断扩展。根据古贝尔案件的判决，程序公平原则适用于对个人财产权利产生不利影响的行政决定。1964年以后，受该原则保护的权益扩大到所有法律权利，例如，职业或社会团体成员的资格权利，拥有许可证的权利等均受程序公平原则的保护。[16]在1968年的一个案件中，法院认为，出租汽车的牌照，因其具有财产价值，所以它不是传统意义的特权，而是一种法律权利，行政机关剥夺或限制牌照的决定，应当适用程序公平原则。[17]
2.合法期待
"合法期待"是普通法国家行政法中的一个特别概念。1969年，丹宁勋爵在一个案件中将其定义为："所谓合法期待是指合理的，不受干涉的，未来即将得到的法律权利和法律自由。"[18]也有人将它描述为"比权利再多一点的合法利益。"[19]1977年澳大利亚高等法院采用了这一概念，认为一个人未经听证就被取消参赛资格，实际上侵害了他的"合法期待"利益，违反了程序公平原则。因为赛马是对公众公开的活动，主办单位通过广告等形式鼓励公众参与，任何人只要取得参赛资格，就有获奖的合法期待。[20]行政机关影响个人的合法期待是否必须遵守程序公平原则呢？回答是肯定的，因为这种期待并非不着过际的妄想，而是建立在一定事实基础上的符合逻辑的合理期望，所以应当受到公平程序的保护，合法期待通常产生于以下情形：第一，已经拥有某种合法权利和利益，希望继续拥有；第二，行政机关承诺给予某种利益或将延续某种利益。例如，某人申请更换许可证时，就享有继续拥有许可证的合法期待；再如，按照行政机关的承诺（无不良纪录即可留任），一个前任务员享有再次被任命为公务员的合法期待。

合法期待概念的出现，与法院不断扩大司法审查范围有关。过去，只有影响个人法律权利的行政决定才接受法院监督，而今影响个人合法期待的决定也要接受法院监督。当然，合法期待概念更具有程序意义，它并不意味着有了合法期待，行政机关就不能拒绝申请或收回利益。而是要求行政机关在作出这种决定时，必须适用公平程序。法院也不是要求行政机关向个人提供特殊的、实质性的结果来满足他的合法期待，而是通过遵守公平程序达到保护其合法期待的目的。[21]
3.其他利益
除法律权利和合法期待外，个人的其他利益受到行政决定的影响时，是否也受程序公平原则的保护呢？对于这个问题，1977年以来的判例表明了相同的看法。概括起来有以下几个方面：首先，个人的经济利益、社会利益、名誉等均受程序公平原则的保护；其次，行政机关对上述利益的影响必须是直接的、即刻发生效力的；再次，这种影响是对特定对象单独发生的，有别于对一般公众的影响。[22]

根据上述标准，可以把影响个人权益的行政决定分为以下几类：申请类；希望类；剥夺类。申请类决定是指个人对自己并不实际享有的法律权利或其他利益提出请求。例如，申请许可证、申请工作、申请加入某个团体等。这种决定涉及政策或技术问题，因而不适用程序公平原则。剥夺类决定是对个人已经享有法律权利或利益予以限制或剥夺，例如吊销许可证，开除公职等，当然要适用程序公平原则。希望类决定是介乎申请类和剥夺类之间的决定，如果存在"合法期待"就应当适用程序公平原则。例如，要求更换或续展许可证、继续从事正在进行的工作都具有合法期待，应该适用程序公平原则。
（三）不适用程序公平原则的主要情形

程序公平原则是法定程序的重要补充，只要立法没有相反的规定，行政机关应当无条件适用。但是，在特别情形下，行政机关根据立法意图可以不适用该原则。这些情形是：
1.法律已经规定有听证或申诉程序
如果法律已经明确规定了某种形式的听证（hearing）或申诉（appeal)程序，那么就意味着无需适用程序公平原则。因为法定程序已经为当事人提供了充分的程序保障，当事人有机会行使其权利。但是，在这种情况下，要求法律的规定必须"明白一致"，如果法院认为法定条款不够全面或完整，仍然有权适用程序公平原则。[23]例如，法律规定行政机关在紧急情况下不受"不得单方面接触原则"的限制，这并不意味着在非紧急情况下就可以单方面接触。同样，法律规定的申诉程序也必须是能够审查事实和法律并作出实质性决定的程序，如果申诉程序中的上诉裁判机构不能变更原决定，只能提出建议，或者上诉裁判机构仅就法律问题进行复审，那么并不表明原决定可以不适用程序公平原则。
2.存在后继补救手段
为了提高行政效率，加快行政决定的速度，法院通常把是否经过申诉程序作为是否给予程序性司法救济的考虑因素。[24]其理由是，一个未经听证的决定完全可以在申诉阶段补救，所以，只要存在必要的补救手段，就不要求在作出原决定时必须适用程序公平原则。那么，如果利用了法定申诉程序，是否就意味着不能以程序违法为申请司法审查呢？这要看程序违法的理由是否充分，不能一概而论，因为"并不存在选择了裁判所就不能诉至法院的普通性规则"。[25]

与此相关的一问题是，行政机关作出初步的、建议性的报告或决定是否适用程序公平原则？一种观点认为，这类决定不产生法律效力，因而不符合适用程序公平原则的条件。在1963年的一个案件中，多数法官认为，政府检查员对公司情况的调查报告，不是最终决定，其制作过程不适用程序公平原则。少数法官认为，由于报告已经把公司置于比没有报告更不利的法律地

位，所以应当适用程序公平原则。[26]本案中少数法官的意见得到学术界的赞同，他们普遍认为，如果初步决定没有经过听证，而此后最终决定会给予的话，就不能以初步决定未经听证为由宣告其无效。如果初步决定之后没有听证程序，特别是初步决定直接影响最终决定时，就应提供一定的程序保护。[27]
3.行使行政立法权或政策制定权
1964年后，程序公平原则只适用于司法性权力的观念被彻底抛弃，取而代之的是所有行政权力都应当适用程序公平原则。那么，行政立法活动和制定政策行为是否也适用该原则呢？原则上，立法性质的决定不适用该原则。法院认为，行政机关使立法权的决定是针对普遍对象的，它以相同的方式影响所有公众的利益，因而不宜适用程序公平原则。[28]而制定政策往往涉及政治考虑，变化无常，也不宜适用程序公平原则。有学者把行政立法和制定政策活动不适用程序公平原则的理由概括为：第一，有关立法规定不适用；第二，难以保证所受有影响的人获得听证的权利；第三，如允许听证，还存在财力负担问题；第四；规章和政策的不稳定性。[29]

但是，近年来法院态度有所改变。认为当行使立法性质的权力对个别人产生的影响不同于对公众的影响时，也应当适用程序公平原则。例如，当面包生产协会为了确保市场利润向价格委员会申请提高面包售价时，价格委员会颁布一个命令，虽然该命令提高了售价，但是明显低于协会的要求。尽管该命令具有立法性质，但是面包协会受到的利益影响要比普通消费者大，所以应当适用程序公平原则。[30]

中国人民银行 最高人民法院 等


关于转发中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》的通知

1994年3月26日，中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部

建设银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
现将中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部银发〔1993〕356号文，《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》转发给你们，望各行在有关工作中认真遵照执行。

附：关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知

银发〔1993〕356号

中国人民银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行；中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行，交通银行；各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）；军事法院、军事检察院：
为维护社会经济秩序，保证司法部门严格执法，保障有关当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，现就人民法院、人民检察院、公安机关在办理案件中需要通过银行查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的问题通知如下：
一、关于查询单位存款、查阅有关资料的问题
人民法院因审理或执行案件，人民检察院、公安机关因查处经济违法犯罪案件，需要向银行查询企业事业单位、机关、团体与案件有关的银行存款或查阅有关的会计凭证、帐簿等资料时，银行应积极配合。查询人必须出示本人工作证或执行公务证和出具县级（含）以上人民法院、人民检察院、公安局签发的“协助查询存款通知书”，由银行行长或其他负责人（包括城市分理处、农村营业所和城乡信用社主任。下同）签字后并指定银行有关业务部门凭此提供情况和资料，并派专人接待。查询人对原件不得借走，需要的资料可以抄录、复制或照相，并经银行盖章。人民法院、人民检察院、公安机关对银行提供的情况和资料，应当依法保守秘密。
二、关于冻结单位存款的问题
人民法院因审理或执行案件，人民检察院、公安机关因查处经济犯罪案件，需要冻结企业事业单位、机关、团体与案件直接有关的一定数额的银行存款，必须出具县级（含）以上人民法院、人民检察院、公安局签发的“协助冻结存款通知书”及本人工作证或执行公务证，经银行行长（主任）签字后，银行应当立即凭此并按照应冻结资金的性质，冻结当日单位银行帐户上的同额存款（只能原帐户冻结，不能转户）。如遇被冻结单位银行帐户的存款不足冻结数额时，银行应在六个月的冻结期内冻结该单位银行帐户可以冻结的存款，直至达到需要冻结的数额。
银行在受理冻结单位存款时，应审查“协助冻结存款通知书”填写的被冻结单位开户银行名称、户名和帐号、大小写金额，发现不符的，应说明原因，退回“通知书”。
被冻结的款项在冻结期限内如需解冻，应以作出冻结决定的人民法院、人民检察院、公安机关签发的“解除冻结存款通知书”为凭，银行不得自行解冻。
冻结单位存款的期限不超过六个月。有特殊原因需要延长的，人民法院、人民检察院、公安机关应当在冻结期满前办理继续冻结手续。每次续冻期限最长不超过六个月。逾期不办理继续冻结手续的，视为自动撤销冻结。
人民法院、人民检察院、公安机关冻结单位银行存款发生失误，应及时予以纠正，并向被冻结银行存款的单位作出解释。
被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时其利息应付给债权单位；属于赃款的，冻结期间不计付利息，如冻结有误，解除冻结时应补计冻结期间利息。
三、关于扣划单位存款的问题
人民法院审理或执行案件，人民检察院、公安机关对查处的经济犯罪案件作出免于起诉、不予起诉、撤销案件和结案处理的决定，在执行时，需要银行协助扣划企业事业单位、机关、团体的银行存款，必须出具县级（含）以上人民法院、人民检察院、公安局签发的“协助扣划存款通知书”（附人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令、制裁决定的副本或行政机关的行政处罚决定书副本，人民检察院的免予起诉决定书、不起诉决定书、撤销案件决定书的副本，公安机关的处理决定书、刑事案件立案报告表的副本）及本人工作证或执行公务证，银行应当凭此立即扣划单位的有关存款。
银行受理扣划单位存款时，应审查“协助扣划存款通知书”填写的被执行单位的开户银行名称、户名和帐号、大小写金额、如发现不符，或缺少应附的法律文书副本，以及法律文书副本有关内容与“通知书”的内容不符，应说明原因，退回“通知书”和所附的法律文书副本。
为使银行扣划单位存款得以顺利进行，人民法院、人民检察院、公安机关在需要银行协助扣划单位存款时，应向银行全面了解被执行单位的支付能力，银行应如实提供情况。人民法院、人民检察院、公安机关在充分掌握情况之后，实事求是地确定应予执行的期限，对于立即执行确有困难的，可以确定缓解或分期执行。在确定的执行期限内，被执行单位没有正当理由逾期不执行的，银行在接到“协助扣划存款通知”后，只要被执行单位银行帐户有款可付，应当立即扣划，不得延误。当日无款或不足扣划的，银行应及时通知人民法院、人民检察院、公安机关，待单位帐上有款时，尽快予以扣划。
扣划的款项，属于归还银行贷款的，应直接划给贷款银行，用于归还贷款；属于给付债权单位的款项，应直接划给债权单位；属于给付多个债权单位的款项，需要从多处扣划被转移的款项待结案归还或给付的，可暂扣划至办案单位在银行开立的机关团体一般存款科目赃款暂收户或代扣款户（不计付利息）。待追缴工作结束后，依法分割返还或给付；属于上缴国家的款项，应直接扣划上缴国库。
四、关于异地查询、冻结、扣划问题
作出查询、冻结、扣划决定的人民法院、人民检察院、公安机关与协助执行的银行不在同一辖区的，可以直接到协助执行的银行办理查询、冻结、扣划单位存款，不受辖区范围的限制。
五、关于冻结、扣划军队、武警部队存款的问题
军队、武警部队一类保密单位开设的“特种预算存款”、“特种其他存款”和连队帐户的存款，原则上不采取冻结或扣划等项诉讼保证措施。但军队、武警部队的其余存款可以冻结和扣划。
六、关于冻结、扣划专业银行、其他银行和非银行金融机构在人民银行存款的问题
人民法院因审理经济纠纷案件或经济犯罪案件，人民检察院、公安机关因查处经济违法犯罪案件，需要执行专业银行、其他银行和非银行金融机构在人民银行的款项，应通知被执行的银行和非银行金融机构自动履行。
七、关于冻结、扣划单位存款遇有问题的处理原则
两家以上的人民法院、人民检察院、公安机关对同一存款冻结、扣划时，银行应根据最先收取的协助执行通知书办理冻结和扣划。在协助执行时，如对具体执行哪一个机关的冻结、扣划通知有争议，由争议的机关协商解决或者由其上级机关决定。
八、关于各单位的协调和配合
人民法院、人民检察院、公安机关、银行要依法行使职权和履行协助义务，积极配合。遇有问题或人民法院、人民检察院、公安机关与协助执行的银行意见不一致时，不应拘留银行人员，而应提请双方的上级部门共同协商解决。银行人员违反有关法律规定，无故拒绝协助执行、擅自转移或解冻已冻结的存款，为当事人通风报信、协助其转移、隐匿财产的，应依法承担责任。
以上各项规定，请认真贯彻执行。
过去的规定与本文有抵触的，以本规定为准。