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以借打手机为名而行非法占有之定性/王其见

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 09:53:26  浏览:8713   来源:法律资料网
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  【案情】

  2010年5月16日,被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处,找被害人张某搭话,骗取张某信任后提出借打张某手机,并以帮朋友拿东西为由,将随身携带的手提包留下请张某代为照看,称一会儿就回来。徐某边打手机边走向地下广场,以此逃离。张某发觉不对,拨打自己手机号码不成想手机已关机,遂四处追找徐某,未果,又打开徐某的手提包,发现只有旧衣服在内,于是报警。经鉴定,手机价值人民币2800元。

  【分歧】

  本案如何定性,存在两种不同意见,其一是构成盗窃罪,其二是构成诈骗罪。

  【评析】

  笔者赞同第一种意见。在行为人已经取得财产的情况下,盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误处分财产,如果不存在被害人处分财产的事实,则不可能成立诈骗罪。这一点已成共识。持第二种意见者认为本案中徐某实现对手机的占有是张某基于认识错误处分的结果,从整体上把握和分析徐某的行为,将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。对此,反驳如下:

  一、刑法意义上的处分财产不限于民法意义上的处分财产,即不限于所有权权能之一的处分,而意味着将财产转移给行为人或第三者占有,或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。被害人的处分行为,只要是使财产转移给行为人或第三者占有就够了,不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。本案中的借打手机场合,张某表面上是直接“交付”手机给徐某,但并无处分占有之意识,徐某不因此实现对手机之完全独立占有,最高限度,也只是协助张某占有。根据社会的一般观念,手机仍然由张某占有,张某的“交付”不构成处分行为。

  二、处分行为必须是导致被害人财产损害的直接原因,也就是说,必须是处分行为本身导致财产的直接转移。本案中徐某取得财产的关键步骤是逃离现场,从而实现对手机的完全独立之占有。张某手机之损害不是由张某的“交付”行为所致,而是由徐某虚构理由离开张某视线进而逃离现场的行为所致。从这一点来说,张某的“交付”行为也不构成处分行为。

  三、如果认定徐某的行为成立诈骗,就意味着张某将手机交给徐某时,徐某的诈骗行为已然既遂。但这明显是有疑问的,即张某既不是以转移“所有”甚至也不是以转移“占有”的意思将手机交给徐某,当然不能说他基于认识错误处分了手机,那如何能认定徐某接过手机时已构成诈骗既遂呢?照此推论,行为人以非法占有之目的佯装购买轿车,在接过车钥匙那一刻,便说店主基于认识错误处分了轿车,而行为人则取得了轿车,构成诈骗罪既遂,之后虚构理由撇开店主或店员进而开车逃离只不过是强化对轿车的占有,这是说不通的。

  综上,本案中被害人张某并未基于认识错误处分财产,被告人徐某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。被告人徐某以非法占有之目的,采用欺骗方法窃取他人占有的数额较大的财物,构成盗窃罪。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)
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南通市人民政府关于印发《南通市用人单位欠薪预警试行办法》的通知

江苏省南通市人民政府


市政府关于印发《南通市用人单位欠薪预警试行办法》的通知

通政发〔2006〕75号



各县(市)、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《南通市用人单位欠薪预警试行办法》已经2006年11月25日市第十二届人民政府第57次常务会议审议通过,现予印发,请认真贯彻执行。



二○○六年十二月四日


南通市用人单位欠薪预警试行办法


  第一条 为保护劳动者取得劳动报酬的权利,加强对用人单位工资支付行为的监督管理,规范用人单位的工资支付行为,切实维护劳动者的合法权益和工资分配的正常秩序,依据《中华人民共和国劳动法》、《江苏省工资支付条例》等法律法规,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者(以下简称劳动者)。

  第三条 本办法所称欠薪,是指用人单位违反有关工资支付的法律、法规,不按时足额支付劳动者工资的行为,包括法定劳动时间之外安排劳动者加班加点又不按时足额支付加班加点工资的行为。

  本办法所称欠薪预警,是指针对用人单位非法拖欠劳动者工资的行为,政府通过法律、经济、行政等手段,发出警示,并督促其发放所拖欠工资的制度。

  第四条 市、县(市)、区劳动和社会保障部门负责对本行政区域内用人单位的工资支付行为进行监督检查,并依法对用人单位欠薪的违法行为进行查处。

  市、县(市)、区经贸、财政、建设、工商、人民银行等部门和单位在各自职责范围内,协助劳动和社会保障部门实施本办法,共同做好用人单位工资支付的管理和监督工作。

  工会、妇联等组织依法维护劳动者获得劳动报酬的权利。

  第五条 各用人单位必须依法制定工资分配制度和工资支付制度,规范工资支付行为。因用人单位原因造成劳动者利益受到损害的,劳动者有权向劳动和社会保障部门举报,也可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

  第六条 用人单位未按时足额支付劳动者工资的,应当自拖欠发生之日起5日内向当地劳动和社会保障部门书面报告,填报《用人单位欠薪情况报告表》,并提出处理方案。劳动和社会保障部门应及时进行跟踪,督促用人单位及时支付或补足所拖欠工资部分。

  第七条 由于不可抗力原因,导致用人单位延期支付劳动者工资的,应当在不可抗力原因消除后30日内支付劳动者工资。

  用人单位确因生产经营困难,资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的,应当以书面形式向劳动者说明情况,并在征得工会或者职工代表大会(职工大会)同意后,方可延期支付工资,但最长不得超过30日。

  第八条 市、县(市)、区劳动和社会保障部门对用人单位欠薪情况进行抽查核实。对拖欠职工工资且未按规定报告的用人单位,向其发出《劳动保障监察限期改正指令书》,责令用人单位限期支付职工工资;对逾期不改正的用人单位,依法进行处理。

  第九条 市、县(市)、区劳动和社会保障部门对欠薪1个月的用人单位应督促其按规定支付工资,对连续拖欠劳动者工资2个月以上,或者累计欠薪达3个月以上的用人单位,经调查核实后视其欠薪情况,列入欠薪预警监控名单,实施工资支付重点监察。

  用人单位拖欠工资且没有按规定向所在地劳动和社会保障部门报告并填报《用人单位欠薪情况报告表》的,一律纳入欠薪预警监控名单。

  第十条 对列入欠薪预警监控名单的用人单位,实行欠薪预警通报制度和工资支付保证金制度。列入欠薪预警监控的用人单位,由用人单位用工所在地的劳动和社会保障部门按规定在本区域范围内进行预警通报,并可通过媒体向社会公布,同时将有关情况告知同级经贸、财政、建设、工商、公安、税务、人民银行等有关部门和单位。

  第十一条 对列入欠薪预警监控名单的用人单位,劳动和社会保障部门应当发出预警通知书。用人单位在接到预警通知书后10日内,应制定工资补发计划,通知本单位工会及职工,并书面报告当地劳动和社会保障部门。工资补发计划应当提出切实可行的整改措施,明确补发时间,工资补发计划的期限不得超过3个月。

  第十二条 列入欠薪预警监控名单的用人单位,在支付欠薪的同时,必须向当地劳动和社会保障部门提交与欠薪等额的由金融机构出具的保函,或者预交工资支付保证金。拒不出具保函或预交保证金的,由当地劳动和社会保障部门责令整改。

  工资支付保证金由各级劳动和社会保障部门专户储存,专款专用,用于该用人单位劳动者的工资支付。

  第十三条 列入欠薪预警监控名单的用人单位,在付清原拖欠的劳动者工资,且在6个月内未再发生新的拖欠的,当地劳动和社会保障部门应当对其解除欠薪预警监控,同时返还其工资支付保证金。实施欠薪预警通报的,应当在原通报范围内公示解除欠薪预警监控。 

  第十四条 国有资产投资或者国家融资的建设项目、服务项目以及政府采购项目的招标人,应当限制已实施欠薪预警监控且经劳动和社会保障部门认定属于恶意拖欠劳动者工资的用人单位投标。

  前款所列项目招标人必须在招标前向劳动和社会保障部门征询有关投标人的工资支付信用情况。劳动和社会保障部门应当及时出具意见。

  第十五条 各县(市)、区人民政府(含开发区管委会)劳动和社会保障部门应当对本行政区域范围内的用人单位工资支付情况实行日常检查、抽查制度,及时全面掌握用人单位工资支付情况,积极预防、及时制止纠正欠薪行为。对因检查监督工作不力,造成重大后果的,依法追究有关主要领导的行政责任。

  第十六条 各级工会组织应配合劳动和社会保障部门做好工资监控数据的采集工作。劳动和社会保障部门应当及时向同级工会通报企业工资支付信用情况。

  第十七条 本办法自2007年1月1日起施行。建设工程项目的工资预警按《市政府关于在市区建设领域实施农民工工资保障金制度的通知》(通政发〔2005〕84号)执行。



饭店管理公司管理暂行办法

国家旅游局


饭店管理公司管理暂行办法

(1993年7月29日 国家旅游局发布)

第一条 为了扶植我国饭店管理公司的发展,促进旅游饭店行业的专业化、集团化的管理,增强饭店企业的活力,提高经济效益,鼓励饭店管理公司开展国际化经营,并加强对饭店管理公司的管理,根据国务院有关政策,特制定本办法。
第二条 饭店管理公司的性质
本办法所称饭店管理公司是指以其特有的专业技术、管理人才向饭店输出管理、并独立享受民事权利和承担民事义务的企业法人。
第三条 饭店管理公司的经营宗旨是通过对所管饭店的管理,促进人才的成长和交流,促进所管饭店的管理水平、服务质量、设备维修等方面逐步达到国际先进水平,并注重提高饭店经济效益。
第四条 设立饭店管理公司的条件,
(一)具有符合国家法律、法规规定的名称;
(二)具有固定的营业场所和与经营范围相适应的必备设施及注册资金与资信担保;
(三)饭店管理公司的总经理应具有在三星级以上饭店从事高级业务管理工作三年以上的经历,并具有大专以上学历或在境内外取得旅游饭店管理专业文凭的学历;
(四)饭店管理公司应具有健全的财务机构,财务人员必须具有相应的技术职称,财务部门负责人必须具备高级会计师职称;
(五)饭店管理公司应有成文的质量标准、服务规范、操作规程、管理规章等有关制度,具有派出成建制管理人员和培训学员的能力。所管饭店的管理水平和服务质量应达到国家颁布的相应星级饭店的标准;
(六)饭店管理公司应具有健全的组织机构,须具备培训部、质量管理部、财务部等必要的职能化部门。
第五条 申报饭店管理公司应具备下列文件:
(一)饭店管理公司上级主管部门的申请报告;
(二)饭店管理公司章程;
饭店管理公司章程应具备以下条款:
1.饭店管理公司的全称、注册地点;
2.饭店管理公司的注册资金;
3.饭店管理公司的所有制性质;
4.饭店管理公司的组织机构;
5.饭店管理公司的经营范围;
6.饭店管理公司的管理目标。
(三)饭店管理公司的技术要求和专业材料:
1.管理公司的宗旨;
2.服务规范;
3.质量标准;
4.管理风格与模式的综合说明。
(四)一家资产额在壹亿元人民币以上的大企业的资信担保书。
第六条 各省、自治区、直辖市旅游局根据本办法对各饭店管理公司上级主管部门的申请报告和成立饭店管理公司的有效文件进行审核后,报国家旅游局审批。
第七条 饭店管理公司接到国家旅游局的批复件后,到有关工商行政管理部门登记注册,领取营业执照。
第八条 饭店管理公司的经营范围
经过批准注册的饭店管理公司可以经营以下业务:
(一)承接管理境内外饭店;
(二)承接培训国内外饭店的从业人员
(三)承接饭店专用设备维修及饭店用品、原材料、设备的采购供应工作;
(四)承接境内外客人的服务委托和境内外饭店业务代理;
(五)提供饭店业务的顾问服务和咨询服务
(六)提供专业的饭店开业服务
(七)提供饭店管理公司客房预订系统服务。
第九条 管理合同
管理合同是明确合同双方责、权、利的基本法律文件。为维护合同双方的正当权益,明确双方的责、权、利关系,避免由于合同签署不当而引起纠纷,本办法在附件中提供了推荐性的饭店管理公司合同范本。
饭店管理公司与饭店签定的合同一般应具有以下条款:
(一)合同双方的全称、法定营业地址、法人代表姓名及国籍;
(二)合同应注明经营方式、经营目标;
(三)合同双方的责、权、利;
(四)合同应明确管理费用的提取办法和管理人员的工资、福利、保险等事项;
(五)合同的转让和变更、解除和终止;
(六)违反合同的责任,发生纠纷的仲裁,违约赔偿的数额;
(七)合同使用的文字及其效力。
第十条 饭店管理公司的资信条件
饭店管理者动用的资金数额较大,同时风险也较大,为使管理者在决策时能够把企业的利益放在首位,同时为了有效地防止饭店管理公司在经济活动中可能发生的腐败行为,更好地保护饭店的利益,所以要求饭店管理公司具有较好的资信条件。
申请注册的饭店管理公司在资信程度上应达到下列条件之一:
(一)饭店管理公司是一家大公司(固定资产在壹亿元人民币以上)的全资子公司或控股子公司,且有母公司提供资信担保。
(二)饭店管理公司也可由原来无直接资产关系的一家大公司(固定资产在壹亿元人民币以上)提供资信担保,并由此形成一定的资产关系。
(三)饭店管理公司也可由非银行金融机构提供资信担保。
第十一条 饭店管理公司的经营方式
(一)直接经营式:饭店管理公司直接经营并管理自己投资的饭店。
(二)租赁经营式:饭店管理公司与饭店业主通过签定合约的形式长期租赁、承包其饭店,并作为法人经营饭店。
(三)委托管理式:饭店管理公司接受饭店业主委托,按照饭店管理公司的统一经营策略、营销方法、服务质量要求、管理模式来管理饭店。
(四)特许权转让式:又称联号合约式。这种指导经营方式,是指在一定的国家或地区,选择设施规模、服务质量等诸方面符合饭店管理公司要求的饭店,准许该饭店加入公司的联号网并签定联号合约,合约规定联号饭店获准使用所属饭店管理公司的名称及标志。饭店管理公司按使用联号的时间长短收取费用。
第十二条 饭店管理公司的责任、权利、义务
(一)饭店管理公司有提高饭店整体水平、保证固定资产的保值及增值、合理使用流动资金、并承担提高所管饭店管理水平、服务质量等几项主要指标的责任;
(二)饭店管理公司对所管饭店具有全面的经营管理权;
(三)饭店管理公司有对所管饭店提供良好的管理并为饭店培养各方面人才的义务。
第十三条 饭店管理公司的收费
饭店管理公司在初建时期可按照适当低于国际上饭店管理公司的收费标准收费。具体收费标准应由饭店管理公司与被管饭店共同商定。收费项目通常有基本管理费、奖励管理费、广告费以及使用统一电脑订房系统的费用。待饭店管理公司业务发展并享有声誉后,可参照国际上饭店管理公司的收费标准收费。
第十四条 对全民所有制饭店管理公司的主要优惠政策
(一)全民所有制饭店管理公司所管饭店在进口材料、设备时,按实际需要进口的品种、数量,根据海关总署(88)署税字第518号文给予税收优惠。
(二)根据国办发(1988)17号文件的精神,全民所有制饭店管理公司和所管饭店可享受外国饭店管理公司在中国管理饭店的同等待遇。
第十五条 国家及各省、自治区、直辖市旅游行政管理部门对各地的饭店管理公司进行分级管理,中央一级部门成立饭店管理公司由国家旅游局审核批准;地方成立饭店管理公司,由各省、自治区、直辖市旅游局审核,报国家旅游局批准。凡经国家旅游局批准成立的饭店管理公司由国家旅游局负责向海关总署备案,享受海关总署(88)署税字第518号文给予的税收待遇。
对饭店管理公司的分级管理方式及内容如下:
(一)饭店管理公司须将与所管饭店签定的合同上报国家及省、自治区、直辖市旅游局备案;
(二)饭店管理公司须定期向国家及省、自治区、直辖市旅游局报送营业统计资料;
(三)饭店管理公司如遇自动停业、歇业以及变更法人、营业场所、上级主管部门等重要事项,必须事先向国家及省、自治区、直辖市旅游局报告,办理变更登记手续;
(四)饭店管理公司在成立之后的两年内未接管任何饭店,主管旅游局有权立即建议工商行政管理部门吊销其营业执照。饭店管理公司必须依法经营,照章纳税,主动接受审计部门的审计;
(五)主管旅游局对饭店管理公司每两年进行一次审核。
有违背上述暂行办法的饭店管理公司,国家旅游局有权令其限期整顿直至建议工商行政管理部门吊销其营业执照。
第十六条 本办法适用范围是在中华人民共和国境内注册和从事经营活动的各种所有制性质的饭店管理公司。
第十七条 本办法由国家旅游局负责修改和解释。
第十八条 本办法自下发之日起开始实行。

附件:饭店管理公司管理××饭店合同(范本)

第一章 总 则
第一条 为了能够采用先进科学的经营管理方法、提高饭店的管理水平和服务质量,使之在市场上有较强的竞争力,并使合同双方获得满意的经济效益,特制定本合同。
第二条 本合同的订立、解释、履行均受中华人民共和国法律管辖。

第二章 合同各方
第三条 本合同:
甲方为:_______;在 注册;法定地址:___________法定代表:_______;职务:________。
乙方为:_______;在 注册;法定地址:___________法定代表:_______;职务:________。

第三章 管理机构及责任
第四条 饭店的最高权力机构是:______。最高权力机构的责任是负责制定财务预决算,组织机构、人员编制,经营计划、工资计划、人事任免及奖惩制度等项工作。
第五条 甲方责任:
1.负责与当地政府协调,提供一切营业必备条件。
2.负责向乙方提供当地政府及行业主管部门的法律条例。
3.经最高权力机构同意向乙方提供设备维修及更新改造资金和有关技术资料。
第六条 乙方责任:
1.乙方需向甲方提供管理人才及管理模式。
2.乙方负责培训甲方的管理人员及服务人员。
3.乙方负责甲方的对外宣传、推销。
4.乙方向甲方提供有关管理资料。

第四章 管理方式及范围
第七条 根据双方协商规定乙方向甲方提供经营管理服务,其管理范围如下:(注明管理方式即可)

第五章 收费标准
第八条 乙方每年向甲方收取营业总收入的____%作为基本管理费。
第九条 乙方每年向甲方收取毛利润(GOP)的____%作为奖励管理费。
第十条 乙方还可向甲方收取统一电脑订房系统的服务费。
第十一条 乙方还可向甲方收取市场推销费和广告费。
第十二条 双方共同制定符合中华人民共和国会计法规定的会计制度、财务制度。
第十三条 最高权力机构有权审计饭店经营过程中的各种单据、凭证、帐册。
第十四条 总经理需定期向最高权力机构提供经财务总监、审计签署的经营情况报告。

第六章 饭店固定资产处置权限及采购的审批
第十五条 乙方要确保甲方固定资产的保值和增值,乙方在管理的全过程中处理固定资产必须经饭店最高权力机构同意。
第十六条 乙方在采购____万元以上物品或单一商品总价值达____万元时必须经饭店最高权力机构批准,日常采购按饭店财务预算计划执行。

第七章 管理人员的薪金、福利、待遇、保险
(具体合同根据具体情况自订)

第八章 印刷标记和商标
第十七条 甲方将按合同中规定统一印刷带有管理公司商标和标记的客用品、文具用品、菜单等。

第九章 合同的转让
第十八条 当事人一方将合同权利和义务的全部或者部分转让给第三者,应当取得另一方的同意。

第十章 合同的修改、变更与解除
第十九条 本合同及其附件的修改必须经甲、乙双方签署的书面协议报原批准合同的主管机构批准,才能生效。
第二十条 由于不可抗力,致使合同无法履行,经最高权力机构同意,并报原批准合同的主管机构批准,可以提前终止合同。
第二十一条 由于一方不履行合同规定的义务,或者严重违反合同规定,造成双方无法继续合作,即视作违约方单方面终止合同,对方除有权向违约方索赔外,并有权按合同规定报原批准合同主管机构批准终止合同。

第十一章 争议的解决
第二十二条 发生合同争议时,当事人应当尽可能通过协商或者通过原审批机构调解解决。
第二十三条 当事人不愿协商、调解的,或者协商调解不成的,可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交中国仲裁机构仲裁。

第十二章 合同使用的文字及其效力
第二十四条 本合同用中文、____文写成(一式四份)。
第二十五条 按本合同规定的各项原则订立的如下附属文件包括:为本合同的组成部分。
甲方: 乙方:
____饭店(宾馆) ____管理公司
法人(签字): 法人(签字):
一九九 年 月 日