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浙江省建设项目安全设施监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 09:52:45  浏览:8668   来源:法律资料网
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浙江省建设项目安全设施监督管理办法

浙江省人民政府


浙江省建设项目安全设施监督管理办法

浙江省人民政府令第259号


   《浙江省建设项目安全设施监督管理办法》已经省人民政府第27次常务会议审议通过,现予公布,自2009年6月1日起施行。

   省长

   二○○九年四月十日

   (此件公开发布)

  

  浙江省建设项目安全设施监督管理办法

  第一章总则
  第一条为防止和减少生产安全事故,确保建设项目的安全设施符合安全生产要求,保障生命和财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《浙江省安全生产条例》及其他有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条本省行政区域内从事生产经营活动的单位(以下统称生产经营单位)依法经批准、核准、备案的新建、改建、扩建工程项目(以下统称建设项目)的安全设施建设及其监督管理,适用本办法。
  法律、法规、规章对消防、道路交通、铁路交通、水上交通、民用航空、建设工程、民用爆破器材、特种设备、职业卫生、燃气等安全设施建设及其监督管理另有规定的,从其规定。
  第三条本办法所称建设项目的安全设施(以下统称安全设施),是指生产经营单位在生产经营活动中用于防范生产安全事故的设施、设备、装置、构(建)筑物和其他技术措施。
  第四条生产经营单位是安全设施建设的责任主体。安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。
  第五条县级以上人民政府应当加强对安全设施监督管理工作的领导,督促负有安全设施监督管理职责的部门建立完善安全设施监督管理制度,落实安全设施监督管理责任。
  第六条省人民政府安全生产监督管理部门负责全省安全设施建设的综合监督管理工作。
  设区的市、县(市、区)人民政府安全生产监督管理部门负责本行政区域内安全设施建设的综合监督管理工作。
  第七条县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内依法对安全设施建设实施监督管理。
  第八条依照本办法第六条、第七条规定对安全生产负有监督管理职责的部门(以下统称负有安全生产监督管理职责的部门)应当加强信息沟通和交流,实现监督管理信息共享,提高工作效率。
  第九条工会有权依法对安全设施的建设和使用情况进行监督,提出意见。生产经营单位或者负有安全生产监督管理职责的部门应当对工会提出的意见及时进行处理,并将处理结果书面告知工会。
  第二章安全设施设计
  第十条生产经营单位在建设项目设计时,应当组织或者委托有相应资质的设计单位对建设项目进行安全设施设计,并编制安全设施设计专篇。没有安全设施设计的,不得开工建设。
  安全设施设计必须符合国家、行业和省规定的安全生产标准和技术规范要求。
  安全设施设计人、设计单位应当对安全设施设计负责。
  第十一条安全设施设计专篇应当包括下列主要内容:
  (一)设计依据;
  (二)建设项目周边安全环境分析;
  (三)建筑及场地布置;
  (四)生产过程危险、有害因素分析;
  (五)安全防范措施;
  (六)安全投资概算;
  (七)结论和建议;
  (八)国家、省规定应当包括的其他内容。
  第十二条下列建设项目的安全设施设计,应当报经建设项目批准、核准、备案部门的同级安全生产监督管理部门审查批准:
  (一)矿山建设项目;
  (二)生产、经营、储存危险化学品的建设项目;
  (三)生产、储存烟花爆竹的建设项目;
  (四)法律、行政法规规定需要进行安全条件论证和安全评价并应当由安全生产监督管理部门审查批准的其他建设项目。
  前款规定以外的依法需要报经投资主管部门批准的建设项目,其安全设施设计由有关部门在审批该建设项目初步设计文件时一并予以审查。
  第十三条本办法第十二条第一款规定的建设项目的安全设施设计,生产经营单位在依法报请安全生产监督管理部门审批时,应当提交下列资料:
  (一)设计审查申请;
  (二)建设项目批准、核准、备案文件;
  (三)安全预评价报告;
  (四)本办法第十一条规定的安全设施设计专篇;
  (五)依法需要提交的其他资料。
  安全生产监督管理部门应当自收到前款规定的安全设施设计报批资料之日起20个工作日内依法作出是否批准的决定,并书面告知生产经营单位。20个工作日内不能作出是否批准决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10个工作日,并应当将延长期限的理由书面告知生产经营单位。
  第十四条本办法第十二条第一款规定的建设项目的安全设施设计,有下列情形之一的,不予批准:
  (一)安全预评价报告由不具备相应资质的评价机构承担的;
  (二)安全设施设计由不具备相应的建设工程设计资质的设计单位承担的;
  (三)安全设施设计不符合国家、行业和省规定的安全生产标准和技术规范要求的;
  (四)安全设施设计未按照安全预评价报告的要求落实安全生产措施的;
  (五)不符合法律、法规规定的其他条件的。
  第十五条安全设施设计经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺和主要设备、安全生产措施等事项发生变更的,生产经营单位应当按照原审批程序报经批准。
  第三章施工和竣工验收
  第十六条安全设施应当由符合施工要求的施工单位施工。施工单位及有关人员应当按照安全设施设计和相关施工技术规范的要求组织施工,并对安全设施的工程质量负责。
  第十七条施工单位发现安全设施设计不合理或者存在重大事故隐患的,应当立即报告生产经营单位。
  生产经营单位接到报告后,应当对安全设施设计重新进行审查;确需修改的,及时修改完善。
  第十八条本办法第十二条第一款规定的建设项目在竣工验收前,生产经营单位应当委托具有相应资质的安全评价机构对安全设施进行安全验收评价。安全评价机构应当出具安全验收评价报告,并对评价结果负责。
  第十九条本办法第十二条第一款规定的建设项目的安全设施,生产经营单位在依法向安全生产监督管理部门申报竣工验收时,应当提交下列资料:
  (一)竣工验收申请;
  (二)安全设施设计审查批准文件;
  (三)施工单位的资质证明及安全设施施工情况报告;
  (四)安全设施试运行效果报告;
  (五)安全验收评价报告;
  (六)依法需要提交的其他资料。
  安全生产监督管理部门应当自收到前款规定的安全设施竣工验收申报资料之日起20个工作日内完成验收工作,作出验收合格或者不合格的决定,并书面告知生产经营单位;20个工作日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10个工作日,并应当将延长期限的理由书面告知生产经营单位。
  第二十条本办法第十二条第一款规定的建设项目的安全设施,有下列情形之一的,竣工验收不予通过:
  (一)安全设施设计未经依法批准的;
  (二)施工单位不具备相应资质的;
  (三)没有安全验收评价报告、安全验收评价不合格或者安全验收评价报告由不具备相应资质的评价机构作出的;
  (四)安全设施试运行结果不符合设计要求的;
  (五)其他不符合法律、法规规定的情形。
  安全设施未经竣工验收或者竣工验收不合格的,建设项目不得投入生产和使用。
  第二十一条本办法第十二条第一款规定以外的建设项目竣工后,生产经营单位应当及时组织对安全设施进行专项竣工验收,并出具报告。安全设施专项竣工验收报告应当载明下列主要内容:
  (一)安全设施设计是否符合国家、行业和省规定的安全生产标准和技术规范要求;
  (二)安全设施的施工是否符合设计要求;
  (三)安全设施测试运行的情况;
  (四)竣工验收单位、人员出具的验收意见;
  (五)生产经营单位对竣工验收结果的意见;
  (六)竣工验收报告应当说明的其他事项。
  安全设施未经竣工验收或者竣工验收不合格的,建设项目不得投入生产和使用。
  第四章监督管理
  第二十二条负有安全生产监督管理职责的部门应当按照各自职责,建立和完善安全设施建设的监督管理制度,加强监督管理,督促生产经营单位落实安全设施建设责任。
  县级以上人民政府安全生产监督管理部门应当加强对本行政区域内其他有关部门的安全设施建设监督管理工作的监督、指导和协调。
  第二十三条负有安全生产监督管理职责的部门依法对生产经营单位进行监督检查时,发现安全设施建设违反有关法律、法规和本办法规定的,应当责令其立即予以纠正或者限期改正;对依法应当给予行政处罚的行为,依照有关法律、法规和本办法的规定作出行政处罚决定。
  第二十四条负有安全生产监督管理职责的部门的执法人员对生产经营单位的安全设施依法实施监督检查时,被监督检查的生产经营单位应当予以配合,不得拒绝、阻挠。
  负有安全生产监督管理职责的部门的执法人员依法实施监督检查时,必须出示有效的执法证件,并将检查的时间、地点、内容、发现的问题及其处理情况,作出书面记录,由检查人员和被检查单位的负责人签字;被检查单位的负责人拒绝签字的,检查人员应当将情况记录在案,并向本部门领导报告。
  第二十五条负有安全生产监督管理职责的部门的执法人员依法实施监督检查时,涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密的,应当依法承担保密义务。
  第五章法律责任
  第二十六条违反本办法规定的行为,有关法律、法规、规章已有处罚、处分规定的,从其规定。
  第二十七条本办法第十二条第一款规定的建设项目,生产经营单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停止建设或者停产停业整顿,可以并处5000元以上5万元以下的罚款:
  (一)未进行安全设施设计或者安全设施设计不按照规定报经审查批准的;
  (二)安全设施未经验收合格,将建设项目投入生产或者使用的。
  安全设施的施工单位未按照安全设施设计组织施工的,按照前款规定予以处罚。
  第二十八条本办法第十二条第一款规定以外的建设项目,生产经营单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停止建设或者停产停业整顿,可以并处5000元以上5万元以下的罚款:
  (一)未进行安全设施设计或者安全设施设计不符合有关规定的;
  (二)未对安全设施组织专项竣工验收或者竣工验收不合格,将建设项目投入生产或者使用的。
  安全设施的施工单位未按照安全设施设计组织施工的,按照前款规定予以处罚。
  第二十九条本办法规定的行政处罚,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门决定;法律、法规对行政处罚的决定机关另有规定的,从其规定。
  第三十条负有安全生产监督管理职责的部门,有下列行为之一的,由有权机关责令限期改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)发现安全设施建设违反有关法律、法规和本办法规定的行为,不依法予以处理的;
  (二)指定单位进行安全设施设计、施工、竣工验收的;
  (三)违法实施行政处罚的;
  (四)其他依法应当给予行政处分的行为。
  第三十一条违反本办法规定的行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六章附则
  第三十二条本办法自2009年6月1日起施行。




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对我国外资立法中的国民待遇原则问题的分析

孟昭明
上海财经大学法学院 .经济法专业


摘要:本文首先对国民待遇的基本概念作了界定,之后说明了国民待遇在国内及国际法上的表现。最后通过对国民待遇在我国建立的可能性和必要性的分析得出了国民待遇在我国应稳步推行的结论。


关键字: 国民待遇  市场经济

一、国民待遇原则的基本界定
国民待遇原则是传统的外国人待遇制度之一,它萌芽于中世纪后期,然而,国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的,《法国民法典》第11条即首次在国内立法上对国民待遇加以规定(1804年《法国民法典》第11条规定:"外国人,如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者,在法国亦得享有同样的民事权利") 。有关国民待遇的定义在我国学界早有定论 ( 如韩德培教授认为,“所谓国民待遇是指内国给与外国人的待遇和给与本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人和内国人享有的权利和承担的义务相同”)。传统的国民待遇是赋予与本国有特定关系的外国人享有与本国国民同等的民事权利的一种制度。但随着以后国际间政治、经济、文化交往的日益频繁,国民待遇制度的范围和内涵及对象突破了原来的民事权利的范畴,而触伸到经济生活的诸多领域,而这种突破在国际投资领域表现得尤为突出。
外商投资国民待遇事国民待遇原则在投资领域的表现。作为外国投资待遇标准的一种,国民待遇主要指主权国家在互惠的基础上,授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇,简称为"外资的国民待遇"。
(一) 国内立法上,关于外资的国民待遇,一般都规定的较为笼统和原则。有的国家(主要是发展中国家),由于对外资的需求,在其外资立法中专门规定给予外资以国民待遇,例如近年来新兴工业化国家新修订的外资法就采用了这一做法。这种规定仅仅适用于外资领域,但它们依旧是原则性的规定,并未明确外资的国民待遇的具体内涵。
(二) 关于外资的国民待遇的详细规定,更多地见诸国与国之间的双边投资保护协定之中。尽管不同的双边投资保护协定有不同的措词,但归纳起来,对外资的国民待遇的具体适用范围的规定大致可分为三大类:第一类是最狭窄的,即规定国民待遇仅适用于"投资"。第二类规定国民待遇仅适用于"投资"及"投资活动"。第三类国民待遇的适用范围是最广泛的,它不仅适用于"投资"及"投资活动",还适用于有关的"司法行政救济"方面。三种不同的适用范围,反映了各国政府对国民待遇的基本态度及其妥协的程度。目前第一种类型已极为鲜见,第二种类型较为普遍,第三种类型则正在增多,这反映了国际经济自由化,国际投资便利化的时代趋势。
综观各国的双边投资保护协定(或条约).国民待遇的具体涵盖范围一般包括:
1.对投资财产及其收益的控制权与处分权。此处的"投资财产"包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权,关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等:此处的"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式,包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权,在必要时候转让或收回本金的权利,对所得利益的汇出的权利等等。
2.与投资有关的业务活动。系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。这种活动包括:(1)设立和维持分公司、工厂和其他用于业务活动的适当的设施;(2)控制和经营自己设立或取得的公司;(3)雇佣和解雇专家,包括技术工人、高级职员和律师及其他职工: (4)缔结和履行合同,等等。
3.与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。这里应分为两个方面:一方面,是关于投资经营活动中发生的普通民事纠纷的司法行政救济,例如对合同纠纷的仲裁与审理,对劳动争议的行政申诉与司法审理,等等:另一方面,涉及国家责任的投资争端的司法行政救济,指在外国投资被国有化、征收或由于战争、武装冲突或东道国的禁兑行为等,使投资者丧失对其投资的有效控制,从而蒙受损失的情况下,外国投资者所可望获得的东道国的司法与行政救济。
但是我们要认识到,国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下,还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇,实际上也做不到。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如,就投资领域而言,各国对内、外资从来都是有区别的。许多涉及国家安全与国计民生的领域,一般都不允许外资涉足;即使是非关键的经济部门,也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制,发达国家与发展中国家同样存在,毫无例外。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需,也是国家主权在经济领域的一种体现。
另一方面,绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策,使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。事实上,这同样也是国家主权的一种表征。不过,从理论上说,国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。
(三) WTO的相关规定。主要体现在《GATT1994》、《GATs》、《TRIPs》、《TRIMs》及其他相关条款中。标题为“国内税收与管理的国民待遇”的GATT第三条集中体现了国民待遇的主要内容。GATT第三条第一款明文指出适用国民待遇的两种情况:(1)“国内税基其他国内费用”;(2)国内法律、法规、规定。
第3条 国内税收与管理的国民待遇
1、各缔约方认识到,国内税和其他国内费用、影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或适用的法律、法规和规定以及要求产品的混合、价格或使用的特定数量或比例的国内树立法规,不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国内产品适用。
其目的在于防止各成员方利用国内税收政策、措施、法规对本国相关产业进行保护,从而创造一个公平竞争的空间。( Article3.1 National Treatment on Internal Taxation and Regulation. “The contracting parties recognize that internal taxes and other internal charges, and law, regulations and requirements affecting the internal sales, offering for sale .purchase, transportation, distribution or use of products, and internal quantitative regulations requiring the mixture, processing or use of products in specified amounts or proportions, should not be applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production”)

二、 我国在外资立法中确立国民待遇的可能性和必要性
(一) 我国过去不实行国民待遇的原因分析
过去,我国在中外双边投资保护协定中,很少提及国民待遇,主要是因为:长期以来,我国企业是按所有制形式划分的,作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策,不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、丁资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊,又何谈内、外资企业的同等待遇?即使真要实行国民待遇,又以哪一种企业作为参照系呢?同时,我国的工资体制、物价体系及国家补贴政策与其他国家有很大区别,特别是国营企业,由于对国家负有特殊的义务,因而受到国家的严格控制与保护,如果将这些待遇一并给与外商投资企业,则在执行中势必造成很大困难。此外,对国民待遇理解的不全面恐怕也是一个因素。如,有人认为国民待遇就是对待内、外资绝对平等,如此,则国家安全无以保障,国家规划无以实现;有的人则反过来,认为国民待遇就意味着外商投资企业优惠措施的一律取消,如此则吸引不了外资,从而影响经济的正常发展。
上述三个方面的原因均可归因于计划经济的影响。市场主体待遇的不平等,市场机制的缺乏或不健全,都是计划经济的直接体现,思想上的误区也与计划经济的思维方式密切相关。
(二)市场经济的逐步深化发展使国民待遇的推行成为可能
与前述计划经济的情况相反,市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性,使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。
首先,市场经济作为商品经济发展的一种较高级的形态,平等性是其最基本的特征之一。它首先要求存在一个统一的、一视同仁的市场主体体系,不论这些主体的所有制性质或其他社会属性,在市场上一律得以平等对待、公平竞争。显然,这里也包括对内资企业和外商投资企业的平等待遇。
其次,竞争是市场的全部动力与活力的源泉,竞争的前提就是主体间权利义务的平等性;在不平等的主体之间是不存在竞争的,至少不存在完全意义上的竞争。竞争呼唤平权,平权也就意味着国民待遇有了法律的基础。
再次,市场经济发展到今天,早已形成了跨越国界的规模化的大经济。任何国家要想发展经济,就不能孤立于国际大市场之外,这是为中外的无数现实所反复验证了的真理,也是我国对外开放不断深化的主要理论依据。在经济国际性日益加强的形势下,"国民"也越来越有"世界公民"的意味,犹如在国际大市场中对任何一国的产品都应平等对待一样,在当代国际大家庭中,给予其他国家的国民以本国国民同等的待遇,也是情理之中的事情。
最后,当代国际投资的历史表明:在国际资金市场上,投资者往往更愿意将资金投放在一个虽然没有明显优惠待遇,但具有很高的政策、法律的透明度并能获得公平待遇的地区,而不是投向一个看起来待遇优惠,却充满着"内部规定"和歧视待遇的地区。这主要因为当今国际经济交往日益频繁、日趋快捷,在瞬息万变的国际市场上,投资的安全性成了首要的影响因素。相对而言,国民待遇以国内立法与国际条约为依据,其可操作性、规范性与透明度远较其他待遇标准为佳,故必然更契合国际化市场经济的需要。当今世界上,实行市场经济的国家一般都提倡给外资以国民待遇,只要是实行了市场经济体制,一般都实行或趋向于实行国民待遇。
(三)实行国民待遇的必要性
随着市场经济体制的确立与对外开放、经济国际化程度的不断加深,特别是我国加入WTO以后,有限的国民待遇显然已不适应形势发展的需要,给外商投资企业提供较为全面的国民待遇的呼声日高一日。这是因为:1,市场经济必然要求各类市场主体平等待遇、公平竞争。市场经济实行经济关系契约化,市场竞争秩序化,政府行为规范化,强调市场主体的平等性,市场主体在同一规则下公平竞争既是现代市场经济的重要特征,又是市场经济得以运行的内在条件。目前内资企业与外商投资企业待遇相差悬殊,不仅不利于吸引外资,对内资企业的发展也极为不利。由于待遇差别,目前全国到处流行着形形色色的"假三资企业"(按我国现行税制规定,内外企业所得税法定名义税率都是33% ,由于外资适用减免税优惠以及内外资费用扣除政策的不同,造成两者实际税负产生很大差别,内资企业所得税率为33%,外资企业所得税率大约 15%,相差一倍多。一些内资企业千方百计地通过种种渠道“走出国门”,而后再以外资身份回到中国投资设厂,以享受优惠条件。有研究估计“假外资”占了直接投资的三分之一左右。——摘自http://business.sohu.com/20050321/n224777403.shtml) 。这些显然都是为市场经济的基本精神即平等竞争所不容的。所以说,给外商投资企业提供国民待遇,首先是市场经济发展的必然需要。2,从国际法的角度看,中国已经加入世界贸易组织(WTO),并且已签署乌拉圭最终协议文件,其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(TRIMs协议),而国民待遇是 TRIMs的基本原则之一。可见,在新的多边贸易法律体制下,对贸易产生限制和扭曲的有限国民待遇是被明文禁止的。所有这些都表明,我国必须及时调整对外资的立法和政策,与WTO全面接轨,无疑是我国经济发展的客观需要,也是加入世贸组织后遵守规则、履行承诺的必要措施。3,在利用外资的实践中,外资优惠政策的负面效应已日益明显。外资优惠政策犹如一把双刃剑,在国内外微观和宏观经济环境发生显著变化的现阶段,其积极作用正在消减,而被“超国民待遇”扭曲的竞争环境已经成为我国进一步利用外资,壮大民族工业的障碍。外资企业享受优惠待遇不仅减少了国家的财政收入,而且挫伤了国内企业的投资热情,影响了外资政策的稳定性和权威性,扭曲了外资的流向,助长了“假外资”的蔓延,最终影响我国吸引和利用外资的数量和质量。
可喜的是,我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定,该法同样适用于外商投资企业,可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出,我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如,税制改革使得内、外资企业在税负上统一起来,从实体利益上平等了待遇,是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。

三、我国目前的外资立法与TRIMs的差距
然而,迄今为止我国外资的国民待遇仍然是不够的,与国际通行的做法及乌拉圭回合达成的TRIMs协议的要求还有很大差距。具体表现在:
一方面,外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如,就所得税而言,内资企业所得税税率现改为33%,表面上与外商投资企业的所有税税率持平,但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定,外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同,可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时,它们还可以享有"免二减三"的待遇,其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言,虽然经过了种种转换机制的努力,内资企业的经营自主权仍难以落实;而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权。
另一方面,外商投资企业在享受种种优惠的同时,又受到较多限制,居于"次国民"地位。这主要体现为:
(1)当地成份要求方面,我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款,但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资,应当尽先在中国购买的规定。在审批外资项目时,我国各级政府往往也有规定,要求购买一定数量的国内产品作为生产投入,并以此作为次日获得批准或享受优惠的先决条件。(2)贸易平衡要求方面。最明显的是外汇平衡要求。我国《外资企业法》第16条及其实施细则第3条均要求外资企业自行解决外汇平衡问题,并以此作为允许设立的基本条件之一。《中外合资经营企业法实施条例》第75条则要求中外合资经营企业一般应保持外汇收支平衡。国务院关于中外合资企业外汇收支平衡问题的规定也要求"中外合资企业生产的产品多出口、多创汇,做到外汇收支平衡"。(3)出口实绩要求。例如,我国《外资企业法》第3条明确规定设立外资企业的前提条件之一就是"产品全部出口或大部分出口",该法的实施细则进一步明确该条件意为"年出口产品的产值达到当年全部产值的 50%以上,实现外汇收支平衡或有结余"。同时,我国在审批外商投资企业时,一般要求在外商投资企业合同中,就其产品的内外销比例或内销比例作出具体承诺。
我国自实行对外开放政策以来,对外资基本上采取鼓励与限制导向结合的政策,形成了事实上的“超国民待遇”与“次国民待遇”并存的现象,构成了对国民待遇的双重违反(参见丁伟,论世界贸易协定体制下我国外资法面临的严峻挑战[J],国际商务研究,1996.4 ,P.18-23)。

四、我国实行国民待遇应稳步进行
虽然我国已基本建立市场经济体制,但是,市场经济只是外资国民待遇的必要前提,而不是其充分实现条件。要全面与充分地实施外资国民待遇,尚取决于一国的经济发展水平。纵观历史,如今的西方发达国家市场经济已经有几百年的发展,早已完成了资本的原始积累。而发展中国家特别是历史上遭受到殖民统治的国家,其工业化才刚刚起步,资本成为严重稀缺的商品,因此在资金上是“有求于”发达国家的。从宏观上说,对外资实行全面的国民待遇就意味着对一国的民族资本与外国资本一视同仁,其实质就是要解除对民族产业的特殊保护与对外来投资的特别限制,而使两种资本在国内甚至国际市场上迎面相击、平等竞争。这无疑须以民族资本的充分成长发育作为前提。事实上,发达国家之所以能够在世界范围内推行外资国民待遇,从根本上说,是由于其民族资本与综合国力已十分强大。这样,一方面,享有其国民待遇的外来投资一般不仅不会构成对民族经济的威胁,而且能成为民族经济很好的补充;另一方面,本国资本借助"国民待遇"安排,则可以在世界市场上自由流动,选择最佳商机,赚取最大利润。反过来,如果发展中国家民族资本尚未壮大,民族经济尚未振兴,却一味侈谈对外资实行全面的国民待遇,则是极不相宜的。因为那样无异于"以卵击石",有百害而无一利。应该承认,迄今为止,我国的市场经济体制只是初步建立,民族资本与民族经济的发育在质量与效益上仍很有限;所以,我们只能"创造条件","逐步"地实行,而不是说也不能说已"万事俱备",可以一蹴而就。
试析查禁卖淫嫖娼存在的几个法律问题

王克先


[提要]查禁卖淫嫖娼取得了一定的成绩,但卖淫嫖娼活动并未得到有效的遏制。无可否认,查禁卖淫嫖娼中存在着卖淫嫖娼定义不够权威、证据使用不规范、处罚有失公正等问题,直接影响了查禁嫖娼的成效。

[关键词]查禁 卖淫嫖娼 存在 问题


  卖淫嫖娼败坏社会风气,危害社会治安秩序,传播性病,危害人民健康,是新中国早已绝迹而又在二十世纪七十年代重新出现的丑恶现象之一。多年来全国各地严持不懈地查禁取缔卖淫嫖娼,取得了一定成绩,但是卖淫嫖娼并未得到有效的遏制,相反却在全国城乡蔓延。而且,“处女嫖娼案”、“处女卖淫案”、警察怂恿卖淫抓嫖案等事件屡屡发生。群众对卖淫嫖娼逐渐持宽容态度,对处于禁止卖淫嫖娼第一线的公安机关却颇有微辞。笔者认为,这除了社会原因之外,立法、执法的欠缺也是不可否认的因素。

一、卖淫嫖娼的定义。

  何谓卖淫嫖娼,至今未有权威的定义,即使1991年9月第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也未见卖淫嫖娼的定义。以致在执法中,出现一些争议。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释,如《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第2条规定“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为;以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定:“妇女以营利或收取财物为目的,与男性发生性关系,是卖淫行为。男性以给付财物为手段,与卖淫妇女发生性关系,是嫖宿行为。”;《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定:“本条例所称卖淫,系指女性以谋取财物为目的,与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼,系指男性以给付财物为手段,与女性非法发生性关系的行为。”;《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定:“本规定所指卖淫、嫖娼是:妇女以收取财物为目的,与男性发生性关系的行为;男性以给付财物为手段,与妇女发生性关系的行为”;……。这些地方法性规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异——男女以财物为媒介,发生性关系。该定义的缺陷是显而易见的。一是,有时它与通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及恋爱中的两性关系等难以区分,存在这种关系的男女,如果女方借性行为索取财物,或男方给付财物,是否可以卖淫嫖娼论?二是,难以包含卖淫嫖娼的全部内容。如女性给付金钱、财物与男性性交(男性俗称“鸭”、“面首”)就无法包括在内。三是,定义不明,条文规定男性给付财物与卖淫女发生性关系是嫖娼,却又无卖淫女的定义。
  公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字[1995]6号 1995年8月10日)中认为“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。”。批复强调了发生性关系的男女的“不特定”性,且未限于男性给付金钱、财物,女性出卖肉体,较好的界定了卖淫嫖娼与其他非法性关系之间的界限,揭示了卖淫嫖娼的本质特征。但该批复不是法律,也不是行政法规,甚至不是正宗的行政规章,其法律效力有限。2001年2月28日,该批复被公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号 2001年2月28日)所废止。后一批复认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释,不限于异性之间的性交,而包括与性有关的行为;也不限于异性之间与性有关的行为,还包括同性之间畸型的性行为。对卖淫嫖娼作如此理解是否适宜,有待立法机关对卖淫嫖娼含义作出规定或解释。本文对卖淫嫖娼仅作狭义的理解,性关系仅限于男女性交。

二、查处卖淫嫖娼案件的证据问题。

  《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等法律对行政处罚案件的证据种类未见规定,《行政诉讼法》规定了行政诉讼中的证据。行政处罚是行政机关对行政违法行为作出的单方行政行为,它与存在双方当事人的行政诉讼有着质的区别,但是,行政诉讼又是以具体的行政行为作为司法审查的对象,所以行政诉讼中的证据种类同样存在于行政处罚案件中。根据《行政诉讼法》第31条的规定,可以认为行政处罚案件中的证据有:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人陈述;鉴定结论;勘验笔录、现场笔录。卖淫嫖娼案中,公安机关采用的证据多为当事人陈述(讯问笔录)。而当事人陈述在没有其他证据印证的情况下,证明力有限。
  媒体披露的几个错案,问题都出在只有当事人陈述而又缺乏真实性。如,陕西省泾阳县龙泉镇麻家村19岁少女麻旦旦在其姐的理发店学理发。2001年1月8日晚,麻在理发店看电视,突然被泾阳县公安局蒋路派出所民警王某和聘用司机胡某带到派出所。他们对她讯问了一整夜,要她承认卖淫,见麻旦旦不承认,就对麻进行殴打,并用手铐将麻铐在派出所的篮球架下。次日,泾阳县公安局作出了处罚决定,认定麻旦旦有“嫖娼”行为,给予行政拘留15天。麻旦旦申请复议后,咸阳市公安局二次带她到医院进行处女膜鉴定,结果都证明她是处女。咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的处罚决定。再如,河南省洛阳市新安县农村少女刘小梅在县城一家饭店打工,2002年3月17日晚11许,她下班回到租住处,因同住的伙伴来了客人,决定住到姐姐处。快到其姐住处,突然一辆面包车在小梅面前停下,下来三人(后查明是县公安局聘用的临时工薛胜利、卢胜利、黄三)将其拉上车,带到公安局巡警队,迫其交代“卖淫”事实,见小梅交代不出,就拳脚相加,小梅受不了这些人的毒打,被迫交代出5名“嫖客”。次日早晨,这三人又带着小梅去找那些“嫖客”,由于是小梅凭空编造,一个也找不到。这些人又把小梅拉回巡警大队一阵暴打,见无结果,只好放人。经新安县第一人民医院检查,小梅“处女膜完整”。小梅向公安局、检察机关提出控告。检察机关立案侦查,认为卢胜利等3人涉嫌非法拘禁,向法院提起公诉。法院作出一审判决,卢胜利、黄三、薛胜利分别被判处有期徒刑10个月、8个月、6个月,缓刑一年。县公安局赔偿小梅3.5万元,相关领导受到相应处分。
  这二个案件有惊人的相似之处,第一个相似之处是先抓人,后取证,而取证也仅是讯问当事人。当事人辨称其无卖淫行为,公安人员硬要认定她卖淫,又无其他证据,唯一的出路就是刑讯逼供。另一个相似之处是,当事人事后检查都是处女。如不是处女,或因某个原因处女膜破裂,怕是跳进黄河也洗不清。类似的案件歪到男人头上,男人又没有处女膜,怎么来证明自己清白呢。此类案件已对公安机关带来了极大的负面影响。公安机关办理卖淫嫖娼案件应当全面收集证据,严禁刑讯逼供,做到事实清楚、证据充分、程序合法,力争当场抓获,“人赃俱获”,杜绝错案。

三、卖淫嫖娼行为的违法形态和处罚公平性问题。

  我国《刑法》总则对犯罪的预备、未遂和中止作了专门规定。学术界对故意犯罪过程的犯罪形态有了成熟的理论。行政法中却未见有类似的规定,学术上也无相应的理论。但是,行政违法行为事实上确实存在违法形态问题。具体到卖淫嫖娼案件,行为人的卖淫嫖娼行为也存在既遂、未遂、预备、中止的问题。参照强奸犯罪既遂认定标准,应当认为,嫖客的阴茎插入卖淫女的阴道,才是卖淫嫖娼既遂。卖淫女与嫖客已着手性交而由于意志以外的原因,如被人发现、被公安机关抓获、行为人的生理原因等,嫖客的阴茎未插入卖淫女阴道的为未遂。卖淫女与嫖客勾搭达成卖淫嫖娼的意思,谈价、先行给付财物等行为是卖淫嫖娼的预备。卖淫女与嫖客的卖淫嫖娼活动在既遂前自动停止的属中止。诚然,行为人的上述种种行为均应定性为卖淫嫖娼,但在处罚时对有关的情节应予考虑。未遂者可以比照既遂者从轻或者减轻处罚;预备者可以比照既遂者从轻、减轻处罚或者免除处罚;中止者情节较轻的应当免除处罚,其他应当减轻处罚。其实,《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等法律虽未明确提出未遂、预备、中止的概念,其规定的处罚适用原则是包含了该精神的。
  公安部法制司《对“嫖客已付给暗娼财物但尚未发生性关系应如何处理的请示”的答复》(公法[1991]176号 1991年12月12日)中提出了卖淫嫖娼未遂的概念,并明确答复对未遂者可以比照既遂者从轻或减轻处罚。已废止的公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》中也认为“处罚轻重可根据情节不同而有所区别。”《治安管理处罚条例》第30条规定,对卖淫嫖娼者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处5000元以下罚款。但在实践中,有关执法者对行为人处罚时很少考虑情节,而是充分运用自由裁量权,动辄罚款5000元,以致人们认为公安机关查禁卖淫嫖娼是为了创收。如2001年2月26日晚11时许,暂住深圳市宝安区西乡镇的安徽籍男子王木(化名),路遇陌生女子高丽丽(化名),二人相互勾引,以150元人民币谈妥嫖娼条件,准备同行时,被深圳市公安局宝安分局某派出所便衣民警抓获,二人被各处罚款4500元。王木认为他的行为不是嫖娼,向深圳市公安局申请复议,深圳市公安局维持处罚决定。王木又向法院提起行政诉讼,经一、二审,终审仍维持处罚决定。笔者认为,该行政处罚决定定性正确,但未考虑违法情节,显失公正。

四、应查明行为人的主观故意。

  有人认为,卖淫嫖娼行为指的是一个过程,在这一过程中卖淫女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,应按卖淫嫖娼查处。笔者认为,卖淫嫖娼过程中的任一行为都只有情节轻重之分,而无性质之别,应按卖淫嫖娼处理,这无疑是正确的。但在实践中,必须查明行为人的主观故意,如行为人只有手淫、口淫的故意,而无性交的故意,应按流氓活动处理。对营利为目的的手淫、口淫行为,一律按卖淫嫖娼处罚,似有扩大化的倾向。

五、怂恿卖淫再抓嫖客的思考。

  卖淫嫖娼这一社会丑恶行为本应是公安机关大力打击的对象,然而在一些人那里,却成了创收的财源。公安人员怂恿卖淫女卖淫,再抓嫖客罚款的事件多次见之报端。如1999年5月,江苏省溧水县公安局水上派出所新任所长高明亮,为了创收,竟让派出所投资6000多元,找人开设路边店,招来卖淫女,抓嫖客罚款。1999年底案发,高明亮被追究刑事责任。又如江西省新建县公安局石埠乡派出所所长何昌林(化名)与二家路边店达成默契,当卖淫女与嫖客嫖宿时,店主打电话给派出所,带班所领导立即组织人员去抓。派出所抓到嫖客,就往高里罚款,对卖淫女只是问问情况放人。路边店不管派出所罚没罚到款,一律按抓获嫖客的人头领奖。1999年1月至2000年2月,何昌林组织民警“查处” 卖淫嫖娼案件77起。案发后,何昌林被追究刑事责任。贵州省六盘水市六枝特区公安局中的败类积极组织妇女卖淫,通过抓嫖搞创收,并从中大肆贪污,更是一场丑剧。据媒体报道,该局成立了九个“查禁办”,主要对付抓嫖创收。公安人员组织控制卖淫女,卖淫女主动勾引、缠上“猎物”,公安人员迅速出击抓嫖罚款,甚至与卖淫女勾结陷害无辜,不承认嫖娼者酷刑侍候。罚款由公安与卖淫女分成,抓嫖者和卖淫女共同“致富”,当地群众惶惶不安。案发后,公安局局长金万昌、政委胡登文、民警张树声、田应寿、武强被追究刑事责任。这些事件严重损害了公安机关的声誉,造成了恶劣的社会影响。这一切,说到底都是钱字作怪。为了钱,公安机关中的败类不顾身份与卖淫女打成一片,自甘堕落与当地地痞流氓沆瀣一气。为了杜绝该类事件发生,对卖淫嫖娼案的罚没收入应严格按照收支两条线的规定管理,公安机关的经费由财政充分保障。

六、如何认识公示嫖娼、电视监控色情活动。

  据报载,2002年3月,为治理村内屡禁不绝的卖淫嫖娼行为,广州冼村村委和冼村街派出所联合出台了一项举措:将抓获的卖淫嫖娼者在村内张榜公布,公布的内容包括抓嫖现场照片,起获的避孕套照片,涉案者的照片和真实姓名等。据说效果好得出奇,暗娼嫖客跑了不少,村里清静多了。这一做法媒体报道后,引起了争议。有人认为这种做法是公权强奸私权的行为;有人认为是一种法律之外的惩罚;有人认为公示嫖娼侵犯了涉案人员的人格尊严。但有人认为这扯不上公权强奸私权,卖淫嫖娼屡禁不绝原因之一就是打击不力,既然效果好,不妨对卖淫嫖娼者公示一下。 笔者认为,公示嫖娼没有法律依据,显属法外用“刑”,且把抓嫖现场、起获的避孕套照片等公之于众,有黄色污染之嫌,特别是对青少年有不可忽视的不良作用,且满足了部分人的窥私心理,应予制止。
  又据报载,前段时间广东佛山公安机关通过闭路电视对色情活动猖獗的燎原路一带进行了监视。据说也有奇效。但是有关公安机关忽视了街道并不是卖淫女的专用场所而是典型的公共场所。这样一来,进入燎原路的所有人都纳入了公安机关的视线,无辜公民的隐私权受到了严重侵犯。对刑事犯罪嫌疑人进行监控是一种侦查手段,但使用时必须经过严格的审批。而对整个公共场所进行监控,以期发现不特定的行政违法行为人与公示嫖娼一样找不到法律依据。

(本文成稿于2003年5月,被多家报刊采用,其中2006年6月6日,法制日报《专家:江苏轻罚因生活所迫卖淫规定无法律效力》一文引用了近千字。)


王克先 浙江新时代律师事务所