张生贵：毒品案件中“贩卖”与“运输”行为的区别与量刑要点
【案情简介】
刘文与吴玲经常在一起打麻将，关系甚好，一天，吴玲给刘文说，让他到外地稍些东西回来，吴联系好了地点和出货人，让刘前往带回，刘明白是冰片，但由于打麻将输了钱，心想可以从中能得到些好处费，于是前往，吴见刘走后，便给刘打款两万元，刘见到付货人后，问明需要三万元，刘便自垫一万把货带回，准备给吴交付时，被公安侦破，公安机关认为刘构成运毒品，起诉机关认为刘构成贩毒罪，法院依照贩毒罪裁判，贩毒与运毒在刑法中的量刑起点幅度一样，但性质不一，对基准刑的调整及宣告刑有一定影响。
【律师评案】
如无足够证据明贩毒，则应定性运毒：
起诉书指控刘某构成“贩卖毒品罪”，但证据明显不足。《刑法》第三百四十七条规定了选择性罪名，起诉书指控刘某构成贩卖毒品罪不合事实。
对同一宗毒品，相应证据只能认定其中一种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，只按照依法能够认定的行为的性质适用罪名，毒品数量不重复计算。
本案认定刘某贩卖毒品的证据不够确实充分，起诉书对认定贩卖毒品的客观方面的事实：刘某“以牟利为目的”，受吴某委托到许昌市从他人处购得价值人民币三万元的冰毒，后在北京被民警当场查获。表现为“牟利”的证据系刘某供述的五千元“好处费”，但此项“好处费”是否属于刑法规定的交易得所或牟利范畴无证明证明。根据《立案追诉标准三》规定，“贩卖”的特征是“明知毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购”，确认刘某“以贩卖为目的而非法收购”的证据尚不够确实充分，依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》意见，对同一宗毒品只按照依法能够认定的行为的性质定罪。涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。
刑法规定对于运输毒品犯罪，重点打击指使他人运输毒品的犯罪分子和接应接货毒品的所有者、买家或者卖家。毒品犯罪中“运输毒品行为”具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。刘某是受到吴某某指使的无业人员，只是为了赚取少量好处费而为吴某某运输毒品，刘某不是毒品的所有者、不是买家，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。
运输毒品行为对量刑的影响：
刘某涉案毒品当场查获，没有扩散到社会，对社会危害小，如果按贩毒定性，则应属于犯罪未遂，依据《刑法》第二十三条二款规定，可以从轻或减轻处罚。刘某受吴某指派代购毒品，系从犯，符合《刑法》第二十七条二款规定的从轻处罚要件。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》，结合最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释，针对代购而发生的涉毒案件被告人应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。吴是涉案毒品的主要出资者，也是毒品所有者或者起意、策划、指使刘某参与犯罪的人，在犯罪中起主要作用；刘某仅起次要或者辅助作用是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。因此，在量刑标准上，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
另外查明，指控毒品含量与鉴定后含量之间有差额，应根据鉴定的毒品含量为依据，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定，本案经鉴定后纯度达到“甲基苯丙胺”成份的涉案毒品共有124.33克。吴是主出资者且出资额为两万元，吴所有的毒品量为82克，应当承担与之对应的主要刑事责任。
毒品数量是量刑的主要标准，但并非唯数量处罚。
毒品数量是重要的情节，但不是唯一标准，刘某受雇他人而实施犯罪，依据《人民法院量刑指导意见（试行）》及《北京市高级人民法院量刑细则》规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下；对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；对于当庭自愿认罪、归案后如实供述罪行的程度、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。量刑起点为十五年（180个月）；按照同向相加，异向相减的原则确定宣告刑，未遂可以减50%；从犯减少30%；当庭自认的减少10%；应在八年幅度内对刘某裁处刑罚，一审裁判刑期过重。
合格境内机构投资者境外证券投资外汇管理规定
国家外汇管理局
国家外汇管理局公告2013年第1号
根据《中华人民共和国外汇管理条例》及相关规定，国家外汇管理局制定了《合格境内机构投资者境外证券投资外汇管理规定》，现予公布，自公布之日起施行。
附件：合格境内机构投资者境外证券投资外汇管理规定
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20130827/1c6f6506c5d51386e42b01.pdf
国家外汇管理局
2013年8月21日
附件：
合格境内机构投资者境外证券投资外汇管理规定
第一章 总则
第一条 为规范合格境内机构投资者（以下简称合格投资者）境外证券投资外汇管理，根据《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第 532 号，以下简称《外汇管理条例》）及相关规定，制定本规定。
第二条 本规定所称合格投资者是指取得相关部门批准或许可开展境外证券等投资（以下简称境外投资）的境内机构，包括但不限于：商业银行、证券公司、基金管理公司、保险机构、信托公司等。
合格投资者可以自有资金或募集境内机构和个人资金，投资于法规及相关部门允许的境外市场及产品（银行自有资金境外运用除外）。
第三条 国家外汇管理局及其分局、外汇管理部（以下简称外汇局）依法对合格投资者境外投资的投资额度、资金账户、资金收付及汇兑等实施监督、管理和检查。
第二章 投资额度管理
第四条 国家外汇管理局依法批准单个合格投资者境外投资额度（以下简称投资额度）。
第五条 合格投资者申请投资额度，应向国家外汇管理局提交以下材料：
（一）《合格境内机构投资者境外证券投资申请表》（见附1）；
（二）相关部门对合格投资者境外投资资格批准或许可文件复印件。法规规定需要取得经营外汇业务资格的机构，还需提供外汇局等部门出具的经营外汇业务资格文件或凭证；
（三）合格投资者与境内托管行签订的托管协议草案；
（四）国家外汇管理局要求的其他材料。
申请增加投资额度的，除需提供上述材料中（一）、（三）、（四）外，还需提供已获批投资额度使用情况说明。
第六条 国家外汇管理局对投资额度实行余额管理，合格投资者境外投资净汇出额（含外汇及人民币资金）不得超过经批准的投资额度。
合格投资者汇出入非美元币种资金时，应参照汇出入资金当月国家外汇管理局公布的各种货币对美元折算率表，计算汇出入资金的等值美元投资额度。
已取得投资额度的合格投资者，如两年内未能有效使用投资额度，国家外汇管理局有权对其投资额度进行调减。
合格投资者不得转让或转卖投资额度。
第三章 账户管理
第七条 合格投资者进行境外投资的，应委托境内具有相关业务资格的商业银行或其他金融机构作为境内托管人（以下简称托管人）负责资产托管业务。
第八条 合格投资者应凭国家外汇管理局投资额度批准文件，在托管人处开立境内托管账户。
合格投资者可根据募集及汇出入资金币种等需要，选择开立境内外汇托管账户及境内人民币托管账户。
托管人可为合格投资者每只产品（含自有资金）分别开立境内托管账户。同一产品下不同币种的境内外汇托管账户，视同为一个账户。
境内外汇托管账户的收支范围见附2。
第九条 托管人应在境外托管人处为合格投资者相关产品开立境外托管账户。
境外托管账户收支范围限于与境内托管账户之间的资金划转以及合格投资者境外投资项下相关收支。
第十条 合格投资者募集境内机构和个人资金进行投资的，可为其产品开立募集资金专用账户和清算账户。
合格投资者通过直销和代销方式募集境内机构和个人资金的，可开立产品的直销和代销账户。
上述账户涉及外汇收支的，合格投资者可持国家外汇管理局投资额度批准文件开立相应的外汇账户（募集资金专用外汇账户、外汇清算账户、直销和代销外汇账户）。相应外汇账户的收支范围见附2。
第四章 汇兑管理
第十一条 合格投资者可通过托管人以外汇或人民币形式汇出入境外投资资金。相关资金汇出入应按币种分别通过境内外汇托管账户和境内人民币托管账户办理。
涉及购汇及境内外汇划转的，合格投资者可凭国家外汇管理局投资额度批准文件到境内商业银行办理。
第十二条 合格投资者境外投资本金及收益，可以外汇或人民币形式汇回。
合格投资者以外汇形式汇回的本金和收益，可以外汇形式保留或划转至境内机构和个人外汇账户，也可以结汇划转至其境内人民币托管账户。法规规定不予结汇的除外。
合格投资者可凭国家外汇管理局投资额度批准文件到银行办理相关资金结汇及划转手续。
第五章 统计与监督管理
第十三条 合格投资者应在首次获批投资额度后 20 个工作日内，持营业执照复印件、组织机构代码证、投资额度批准文件等到其注册所在地外汇局办理合格投资者基本信息登记。登记完成后，合格投资者应通过托管人将有关情况及时告知国家外汇管理局。
合格投资者组织机构代码、机构名称、营业场所、营业执照注册号等基本信息发生变更的，应在信息变更后 5 个工作日内持相关变更材料到其注册所在地外汇局办理基本信息变更登记。
第十四条 托管人应在合格投资者资金汇出、汇入后 2 个工作日内，通过资本项目信息系统报送合格投资者资金汇出、汇入明细情况。
托管人应在每月结束后 5 个工作日内，通过资本项目信息系统报送上月合格投资者境外投资资金汇出入、结购汇、资产分布及占比等信息。
合格投资者应在每个会计年度结束后 4 个月内，向国家外汇管理局报送上一年度境外投资情况报告（包括投资额度使用情况、投资收益情况等）。
第十五条 合格投资者和托管人应按国际收支统计申报相关规定履行国际收支申报义务。
第十六条 合格投资者有以下行为的，外汇局依据《外汇管理条例》等相关规定予以处罚；情节严重的，外汇局可调减直至取消其投资额度。
（一）超过国家外汇管理局批准的投资额度进行境外投资的；
（二）转让或转卖投资额度等非法使用外汇行为的；
（三）向托管人或外汇局提供虚假信息或材料的；
（四）未按规定办理投资购付汇或收结汇的；
（五）未按规定办理基本信息登记或变更登记的；
（六）未按规定报送相关报表、数据及报备材料的；
（七）未履行国际收支申报义务的；
（八）违反其他外汇管理规定的。
第十七条 托管人有下列行为的，外汇局依据《外汇管理条例》等相关规定予以处罚；情节严重的，外汇局可责成合格投资者更换托管人：
（一）未按规定为合格投资者办理资金汇出入手续的；
（二）未按规定为合格投资者开立或关闭相关账户，或未按规定的账户收支范围为合格投资者办理资金汇兑和划转手续的；
（三）未按规定向外汇局报送相关报表、数据及报备材料的；
（四）未按规定进行国际收支申报的；
（五）违反其他外汇管理规定的。
第十八条 本规定由国家外汇管理局负责解释。
第十九条 本规定自发布之日起实施。《国家外汇管理局关于印发〈商业银行代客境外理财业务外汇管理操作规程〉的通知》（汇综发［2006］135号）、《国家外汇管理局关于基金管理公司和证券公司境外证券投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2009]47号）同时废止。其他相关外汇管理与本规定不一致的，以本规定为准。
附1
合格境内机构投资者境外证券投资申请表
一、机构基本情况
成立 机构名称 时间
通信地址 注册地 及邮编
组织机构联系 联系人 代码 电话
E-mail 传真
□商业银行 □基金管理公司 □证券公司 □保险机构 机构类型 □信托机构 □其他机构（请说明： ）
二、资格批准/许可情况
批准/许批准/许可批准/许 可部门 文件号码 可日期
三、托管人情况
金融机构标名称 联系人 电话 传真 Email 识码
境内托管人1
境内托管人2
境内托管人3
……
境外托管人 名称及说明
四、人员及内部管理制度
境外投资高级（可附页） 管理人员情况
内控及风险管（初次申请需附相关内控及风险管理制度文件） 理制度
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五、投资额度申请情况
□初次额度申请
申请日期 申请次数 □追加额度申请
本次申请金额已获批额度 （亿美元） （亿美元）
资金来源说明 （可附页）
投资计划及相（可附页） 关准备情况
本机构承诺申请内容及所附材料真实、准确，无虚假信息，并承诺严格按照
外汇管理相关规定开展境外证券投资等业务，接受国家外汇管理部门的监督、管
理和检查。
申请机构（签章）：
年 月 日
附2
合格境内机构投资者境外证券投资相关账户收支范围
账户名称 收入范围 支出范围 备注
境内外汇 合格投资者及境内机构和个人境内外汇账 划往境外托管账户，划往外汇清算账户，结汇划入境内人民币托管账户，
托管账户 户划入的资金，从募集资金专用外汇账户、 支付与境外投资相关的税费，以及经外汇局批准的其他支出。 境内外汇托管账户由境内
外汇清算账户划入的投资者投资产品的外托管人为合格投资者开立，
汇资金，境内人民币托管账户内的人民币用于托管合格投资者境外
资金购汇划入，从境外托管账户汇回的外投资相关资金。
汇资金，利息收入，以及经外汇局批准的
其他收入。
募集资金 从直销和代销外汇账户划入的外汇资金， 划往境内外汇托管账户的外汇资金，以及经外汇局批准的其他支出。 合格投资者可为每只产品
专用外汇 利息收入，以及经外汇局批准的其他收入。 分别开立该账户。应于资金
账户 全部划入境内外汇托管账
户后5个工作日内关闭。
外汇清算 从直销和代销外汇账户划入的投资者用于 划往境内外汇托管账户的投资者用于投资的外汇资金，划往直销和代销 合格投资者或注册登记机
账户 投资的外汇资金，从境内外汇托管账户划 外汇账户的境内机构和个人分红款及退出投资的外汇资金，支付合格投 构开立该账户，用于产品存
入的境内机构和个人分红款及退出投资所 资者销售手续费，支付其他相关费用，以及经外汇局批准的其他支出。 续期境内机构和个人投资
得外汇资金，利息收入，归合格投资者销产品或退出投资及分红资
售手续费收入，以及经外汇局批准的其他金的划付。
收入。
直销和代 境内机构和个人用于投资的外汇资金，分 划往募集资金专用外汇账户的资金以及未能确认成功投资而退回的境内 合格投资者及其代销机构
销外汇账 红款，境内机构和个人退出投资的外汇资 机构和个人外汇资金，划往外汇清算账户的境内机构和个人外汇资金， 在外汇指定银行开立该账
户 金，利息收入，归合格投资者和代销机构 向境内机构和个人划付分红款及退出投资所得外汇本金和收益，支付合 户，用于直销和代销客户投
的销售手续费收入，以及经外汇局批准的 格投资者和代销机构的销售手续费、银行手续费等相关费用，以及经外 资产品的外汇资金划付。
其他收入。 汇局批准的其他支出。
