试论现行法下保证人追偿权行使的困境
王胜宇
（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状，保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下，能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益，那么无疑保证人承担的责任过大，这明显不利于保证担保法律制度的发展；如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权，那么主债务人的时效利益则丧失殆尽，且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境，那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢？当前学术界与实务界的学者的观点并不统一，但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
1.肯定说。此观点认为：保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下，仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利，是基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权，于法无据，所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
(2)根据担保法第31条规定，“从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话，也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说，追偿权在性质上属于债权请求权，法律并未限定其性质为代位求偿权，他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权，因此其诉讼时效应重新起算，保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
(3)根据民法通则的规定，主债权已过诉讼时效时，债权人再要求主债务人履行债务的，债务人享有时效完成的抗辩权，因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责，债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此当主债权已过诉讼时效的，保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权，债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述，抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使，自愿为债务人履行债务的，“属于债权人通过自救的方法实现债权，法律对此不仅不限制，而且该行为还受到法律的保护，对此，《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”，并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后，如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权，明显对保证人不公，也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价，保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
2.否定说。此观点认为，保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下，不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错（或称无过失）列为保证人追偿权的行使条件（或称成立要件）之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系，保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务，违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。其中，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使其承担了其不应当承担的责任的，保证人存在着过错。在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时，主债权人罹于消灭时效，主债务人、保证人均享有时效抗辩，而保证人仍为清偿时，债权人有权受理给付，保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任，即属于有过错，所以不应享有追偿权。
(2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权，法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
(3)虽然法律需要以事实为依据，但对于这一问题的思考，我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现：在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下，如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权，则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任，而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约，这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此，在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下，承认保证人享有追偿权，则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体权利，且纵容了保证人的权利滥用行为，因此应视情况，否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
（二）问题产生的原因与解决途径
1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。
而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
2.问题的解决思路与理由分析
基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于：
一方面，如前所述，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的初衷。
综上所述可见，不分保证人与主债务人之间的具体法律关系，在保证人承担保证责任后，一味地承认保证人的追偿权，这明显不利于相关当事人的利益保护，同时，在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突，而民法各个制度之间的不和谐，这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建，不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题，而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台，很多立法存在着缺陷，这与当时为解决资金融通难的问题，立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端，同时也与其他民法制度“和谐相处”，且在司法实践中也具有较强的操作性，更重要的是，他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益，使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。
北安市人民法院 王胜宇
河北省农业技术推广条例
河北省人大常委会
河北省农业技术推广条例
河北省人大常委会
（1987年1月17日河北省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1987年1月17日公布施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 技术推广体系
第三章 技术推广队伍
第四章 技术推广管理
第五章 技术推广责任制
第六章 经营管理
第七章 奖励与惩罚
第八章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强农业技术推广工作，用科学技术促进农村商品经济的发展，根据《中华人民共和国宪法》和国家有关规定，结合我省实际情况，特制定本条例。
第二条 农业技术推广应坚持面向基层，面向农民，服务于农业生产，加速农业科学研究成果和先进技术的广泛应用。
第三条 农业技术推广机构应坚持技术服务、信息服务、经营服务相结合，因地制宜地开展产前、产中、产后服务。
第四条 各级人民政府应加强对农业技术推广工作的领导，研究解决技术推广中的问题，协调有关部门的关系，使农业技术推广工作不断发展，适应农业现代化建设的需要。
第五条 各级农业技术推广人员，要树立全心全意为人民服务的思想，树立热爱农业，为农业技术推广事业长期奋斗的事业心。
第六条 本条例适用于省内各级农业技术推广机构、民间农业科学技术服务组织、农业科学技术示范户及其他有关的单位和个人。
第二章 技术推广体系
第七条 农业技术推广体系包括国家设置的省、市（地区）、县农业技术推广机构，乡（镇）的农业技术推广站，村办和联户办的农业技术服务组织，农业科学技术示范户。
第八条 省农业技术推广总站、市（地区）农业技术推广站（推广中心），受同级农业行政部门领导。其主要任务是：
（一）会同有关部门编制长远规划和工作、经费、物资计划；
（二）制定本系统的规章制度；
（三）负责重大项目的示范推广和重要技术的引进；
（四）负责总结推广农业技术工作经验；
（五）搜集、传递农业科学技术情报和经济信息；
（六）参加农业科学技术成果和先进技术的评选鉴定；
（七）管理本系统的经营服务工作。
第九条 县农业技术推广中心是综合性的技术指导和服务机构，受县农业行政部门领导。其主要任务是：
（一）制定全县农业技术试验、示范和推广计划；
（二）做好科技情报、经济信息的搜集和传递工作，引进当地需要的新技术、新品种，进行试验、示范、推广和普及；
（三）选择不同类型区域建立示范点，运用综合栽培技术，培养高产优质增收的典型；
（四）总结并推广本地增产经验；
（五）开展多种形式的服务，兴办企业型的经营实体；
（六）完善和发展乡（镇）、村农业技术推广服务网络。
第十条 由县派出的农业技术推广站，执行县农业技术推广中心规定的任务，受县农业技术推广中心领导。
第十一条 乡（镇）农业技术推广站或农、林、牧技术综合推广站是同级人民政府领导下的技术推广机构，其业务工作受县农业技术推广中心或县农、林、牧行政部门的指导。
乡（镇）农业技术推广站或农、林、牧技术综合推广站的主要任务，可参照本条例第九条有关规定执行。
第十二条 村办和联户办的农业技术服务组织是国家指导下的合作性服务组织，其业务受乡（镇）农业技术推广站或农、林、牧技术综合推广站指导。主要任务是进行技术宣传、指导，落实技术措施，为农民生产经营提供服务。
第十三条 农业科学技术示范户是农业技术示范推广的一支重要力量，各级农业技术推广组织，要从技术、信息、物资等方面给予支持，使其不断发展壮大。
第三章 技术推广队伍
第十四条 巩固和发展以农业科学技术人员、管理人员、农民技术员为主体的农业科学技术推广队伍，不断提高其业务素质，为农业现代化建设提供技术服务。
第十五条 省、市（地区）、县、乡农业技术推广人员应纳入编制，并按国家有关规定配备。
在乡和坝上、深山区工作的国家农业技术推广干部的工资待遇和补贴，按国家和省的有关规定执行。
第十六条 乡（镇）农业技术推广站或农、林、牧技术综合推广站在定编数额之内，经县农业行政部门和劳动人事部门考核批准，可通过签订合同从农民技术员中聘任技术干部。其条件是：
（一）中等专业学校毕业或具有中等专业技术水平，有农业技术推广的实践经验；
（二）连续从事农业技术推广工作五年以上，取得显著成绩；
（三）积极工作，热心为农民服务，在群众中有较高威信。
第十七条 农业技术推广机构应不断选择优秀的具有高中文化水平的乡（镇）、村农民技术员，经有关农业大专院校考试合格，定向培养，毕业后仍回原单位工作。
第十八条 农业行政部门应有计划地组织在职农业技术推广人员，通过进修更新知识，提高技术。农业大专院校和科研机构应积极承担此项任务。
第十九条 省、市（地区）、县农业技术推广机构要充分利用各种条件，加强培训工作，对农业技术推广人员进行定期或不定期轮训和考核，不断提高其业务水平。
第二十条 省农业行政部门会同有关部门制定关于农业技术推广系统技术职务的评定标准和实施办法。
第二十一条 县农业行政部门应会同科技行政部门定期对农民技术人员进行考核，对符合条件的，授予农民技术员职称，并发给证书。
第二十二条 对在县、乡（镇）从事农业技术推广工作连续二十年以上并取得成绩者，由省人民政府颁发农业科学技术荣誉证书和证章。
已享受补贴待遇的乡（镇）农民技术员，由县、乡（镇）财政予以补贴。
村农民技术员，由村民委员会发给定额补贴，或从经营收入中给予适当报酬。
第四章 技术推广管理
第二十三条 对适合当地的科研成果、常规技术和新技术，各级农业技术推广机构应进行全面规划，有计划地应用于生产。
重大推广项目的确定，应经过充分论证，并经上一级技术推广机构审查批准。
第二十四条 各级人民政府应保证技术人员从事农业技术推广工作。农业技术推广机构，应集中主要力量和业务骨干做好农业技术推广工作。
第二十五条 农业新技术的推广工作，应坚持试验、示范、推广三步走的原则。技术人员有权抵制任何违背技术规程的行政干预。
第二十六条 各级农业技术推广机构，应坚持为当时当地农业生产服务的原则，做好本区内的技术推广工作。在不影响分工范围内业务工作的情况下，充许打破行政区划和部门界限提供服务。
第二十七条 各级农业技术推广机构，应通过多种方式，向农民传授农业技术，普及农业科学知识。
第二十八条 各级人民政府应采取措施，鼓励农业技术人员深入生产实际，进行试验、示范、推广工作，总结科技经验，推广先进技术。
第二十九条 各级人民政府要逐步改善农业技术推广人员的工作条件，提供工作用房和试验示范场地，添置必要的仪器和设备。
第三十条 农业技术推广机构要与农业科研、教学单位紧密配合，互相支持，不断探索新的农业科学技术，为推广工作的技术储备和知识更新创造条件。
第三十一条 各级计划、财政部门对农业技术推广的投资和事业费，应视财力情况逐年有所增加，并专款专用，以加强农业技术推广工作。
第五章 技术推广责任制
第三十二条 农业技术推广机构可实行联系经济效益计算报酬的技术经济责任制，实行按劳分配、多劳多得的原则。
第三十三条 鼓励农业技术推广机构或农业技术推广人员采用多种形式对农业生产项目进行技术承包。
第三十四条 技术承包应坚持双方自愿，责、权、利明确，并依法签订合同。
第三十五条 技术承包所得，可分别用于承包者的报酬、技术承包基金、职工的福利和奖励。
第三十六条 各级农业技术推广机构应实行岗位责任制和目标责任制，做到各司其职，尽职尽责，奖勤罚懒，奖优罚劣。
第六章 经营管理
第三十七条 各级农业技术推广机构为事业单位，经营农用物资应有利于农业技术推广，不得单纯追求经营利润。
第三十八条 农业技术推广机构可以经营与农业技术推广有关的化肥、农药、种子、苗木、薄膜、小型农机具等。
允许农业技术推广机构多渠道进货，其进货价格与供销、商业部门享受同等待遇。
第三十九条 农业技术推广机构经营和有偿服务的收入，主要用于发展农业技术推广事业，一部分可用于改善职工的福利待遇。
鼓励和支持有条件的单位逐步做到事业费自给。
第四十条 各级农业技术推广机构要建立严格的财务制度，加强财务管理，勤俭办事业。
农业技术推广机构的各项资金、物资和固定资产，任何单位和个人不得以任何理由平调或占用。
第四十一条 对农业技术推广机构的经营活动，金融部门应参照有关规定给予低息贷款，财政部门应借给农业周转金予以支持，税务部门应按照有关规定给予减免税照顾。
第七章 奖励与惩罚
第四十二条 有下列先进事迹之一的单位和个人，分别由各级人民政府或农业行政部门按有关规定给予表彰或奖励：
（一）推广科技成果，普及科技知识，促进农业生产的发展，成绩显著者；
（二）在农业技术推广中，取得较高社会效益或经济效益者；
（三）在农业技术推广的管理和建设中，取得显著成绩者；
（四）对农业生产和技术推广管理工作提出合理化建议，或某项农业科技成果推广应用达到有关受奖标准者；
（五）模范执行本条例，与违反本条例的行为作斗争，有显著成绩者。
第四十三条 有下列行为之一者，分别由各级人民政府或农业行政部门，按情节轻重给予行政处罚或经济处罚，触犯刑律的由司法机关依法处理：
（一）未经试验、示范而推广，造成严重经济损失者；
（二）虚报试验、示范结果，造成损失者；
（三）违反技术政策和技术规程，凭借职权和其他手段干预技术推广工作，造成严重损失者；
（四）虚报推广成果，骗取荣誉者；
（五）非法经营牟取暴利者；
（六）利用工作、经营之便贪污、盗窃、受贿者；
（七）其他违反本条例，给国家和群众造成严重损失者。
第八章 附 则
第四十四条 本条例所指县包括县、自治县、不设区的市、市辖区，所指乡包括乡、镇、民族乡。
第四十五条 河北省农业厅可根据本条例制定实施细则，经省人民政府批准后施行。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。
1987年1月17日
