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海南省古树名木保护管理规定

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海南省古树名木保护管理规定

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会


公告



第9号




《海南省古树名木保护管理规定》已由海南省第五届人民代表大会常务委员会第三次会议于2013年7月30日通过,现予公布,自2013年11月1日起施行。







海南省人民代表大会常务委员会
2013年7月30日





海南省古树名木保护管理规定



(2013年7月30日海南省第五届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)




第一条 为了保护古树名木资源,促进生态文明建设和经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国森林法》、国务院《城市绿化条例》等有关法律法规的规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内古树名木的保护管理工作。



第三条 本规定所称古树,是指树龄在100年以上的树木。



本规定所称名木,是指稀有、珍贵树木或者具有重要历史、文化、科学研究价值和重大纪念意义的树木。名木的目录范围由省人民政府林业、园林绿化主管部门共同提出方案,报省人民政府审定后向社会公布。



第四条 县级以上人民政府绿化委员会组织和协调本行政区域内古树名木的保护管理工作。



县级以上人民政府林业、园林绿化主管部门(以下统称县级以上古树名木主管部门)按照本级人民政府规定的职责,分别负责古树名木的保护管理工作。



乡镇人民政府和街道办事处负责本辖区的古树名木保护管理工作。



财政、规划、建设、环境保护、旅游、文化等部门按照各自职责,协同做好古树名木保护管理的相关工作。



第五条 古树名木保护实行属地管理。



自然保护区内的古树名木,由自然保护区主管部门依照有关规定进行保护管理。



第六条 县级以上人民政府应当将古树名木保护经费列入同级财政预算,用于古树名木资源的调查、认定、保护、抢救以及古树名木保护的宣传、培训等工作。



第七条 各级人民政府应当加强对古树名木保护的科学研究,推广应用科研成果,宣传普及保护知识,提高保护管理水平。



对在古树名木保护、科学研究和宣传教育方面成绩显著的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。


第八条 任何单位和个人都有保护古树名木的义务,不得损害或者自行处置古树名木,有权制止和举报损害古树名木的行为。


第九条 古树名木按照下列规定公布和实行分级保护:


(一)名木和树龄在300年以上的古树由省人民政府公布,实行一级保护;


(二)树龄在100年以上不满300年的古树由市、县、自治县人民政府公布,实行二级保护。


第十条 市、县、自治县古树名木主管部门应当对本辖区内的古树名木每五年至少组织一次普查,并根据普查材料,组织有关专家进行鉴定并予以确认。


古树名木的鉴定标准和鉴定程序由省古树名木主管部门会同相关部门制定,报省人民政府审定后向社会公布。


有关单位或者个人对古树名木的鉴定有异议的,可以向省古树名木主管部门提出。省古树名木主管部门根据具体情况,可以重新组织有关部门和专家进行鉴定并确认。



第十一条 市、县、自治县古树名木主管部门应当对古树名木进行登记、拍照、定位,建立图文档案(含电子信息档案),并报省人民政府绿化委员会和省古树名木主管部门备案。古树名木图文档案应当根据树木生长、存活情况及时更新。



省人民政府绿化委员会组织和协调省古树名木主管部门建设全省古树名木图文数据库,对古树名木资源进行动态监测管理。



第十二条 单位和个人向市、县、自治县古树名木主管部门报告未登记的古树名木的,古树名木主管部门应当及时调查和建档。



第十三条 市、县、自治县古树名木主管部门应当在古树名木周围醒目位置设立保护牌,并根据实际需要设置保护栏、避雷装置等相应的保护设施。



古树名木保护牌应当标明树木编号、名称、学名、科属、树龄、保护级别、日常养护责任单位或者养护人(以下统称日常养护责任人)、挂牌单位及其联系电话等内容。


任何单位和个人不得擅自移动或者损毁古树名木保护牌及保护设施。


第十四条 省人民政府绿化委员会应当组织和协调省古树名木主管部门,根据古树名木的保护级别,制定养护技术规范和相应的保护措施,并向社会公布。



县级以上古树名木主管部门应当加强对古树名木养护技术规范的宣传和培训,指导日常养护责任人对古树名木进行养护,并无偿提供技术服务。



第十五条 古树名木保护实行养护责任制,市、县、自治县古树名木主管部门应当按照下列规定确定古树名木的日常养护责任人:



(一)生长在部队、机关、团体、企业事业单位、文物保护单位、农场、林场、茶场、宗教活动场所等范围内的古树名木,由所在单位负责养护;



(二)生长在铁路、公路、江河堤坝和水库湖渠用地范围内的古树名木,分别由铁路、公路和水利工程管理单位负责养护;



(三)生长在自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园、湿地公园范围内的古树名木,由其管理机构负责养护;



(四)生长在城市街巷、绿地、公园以及其他公共设施用地范围内的古树名木,由城市园林绿化管理单位负责养护;



(五)生长在城镇居住区内的古树名木,实行物业管理的,由物业服务企业负责养护;未实行物业管理的,由乡镇人民政府或者街道办事处负责养护;



(六)生长在乡镇街道、绿地范围内的古树名木,由乡镇人民政府负责养护;



(七)生长在承包土地上的古树名木,由该承包人负责养护;



(八)生长在第(七)项规定范围以外农村土地范围内的古树名木,由该村民委员会或者村民小组负责养护;



(九)生长在第(一)项至第(八)项规定范围以外的古树名木,由市、县、自治县古树名木主管部门负责养护。



个人所有的古树名木,由个人负责养护。



有关单位和个人对确定的养护责任有异议的,可以申请市、县、自治县古树名木主管部门复核。古树名木主管部门应当自收到申请之日起十个工作日内作出决定。



第十六条 市、县、自治县古树名木主管部门应当与日常养护责任人签订养护责任书,明确养护职责。



日常养护责任人的具体职责由省古树名木主管部门会同相关部门制定,报省人民政府审定后向社会公布。



古树名木日常养护责任人变更的,应当重新签订养护责任书。



第十七条 日常养护责任人应当按照养护责任书的要求,对古树名木进行养护,保障古树名木正常生长,制止各种损害古树名木的行为,并接受古树名木主管部门的指导和监督检查。



古树名木的日常养护费用由日常养护责任人承担。县级以上古树名木主管部门根据古树名木保护的具体情况,给予日常养护责任人养护费用补助。



第十八条 古树名木发生病虫害或者遭受雷击等自然损害、人为损害,出现了明显的生长衰弱、濒危症状的,日常养护责任人应当及时向市、县、自治县古树名木主管部门报告。



市、县、自治县古树名木主管部门应当自接到报告之日起五个工作日内,组织专家和技术人员现场调查,查明原因和责任,采取抢救、治理、复壮等措施。



第十九条 市、县、自治县古树名木主管部门应当每年至少组织一次专业技术人员对古树名木进行检查和专业养护,发现树木生长有异常或者环境状况影响树木生长的,应当及时采取保护措施和救治,并将检查情况及采取措施处理过程记入古树名木图文档案。



第二十条 鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树名木的管护。捐资、认养古树名木的单位或者个人可以在古树名木保护牌中享有一定期限的署名权。



第二十一条 禁止下列损害古树名木的行为:



(一)砍伐;



(二)擅自移植;



(三)剥损树皮、掘根;



(四)在古树名木树冠垂直投影向外五米范围内修建建筑物或者构筑物、敷设管线、架设电线、硬化地面、挖坑取土、淹渍或者封死地面、使用明火、倾倒废渣废水等有害物质;



(五)刻划钉钉、缠绕绳索铁丝、攀树折枝、使用树干作支撑物或者悬挂物体;



(六)其它损害古树名木的行为。



对已建的危害古树名木生长的生产、生活设施,由所在地市、县、自治县古树名木主管部门责令有关单位或者个人限期采取措施,消除危害。



第二十二条 县级以上古树名木主管部门应当将古树名木的分布情况,提供给同级城乡规划主管部门。对可能影响到古树名木生长的建设项目,城乡规划部门在实施规划许可时,应当书面征求同级古树名木主管部门的意见。



新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木生长的,建设单位应当提出并采取避让和保护措施,并报县级以上古树名木主管部门备案。日常养护责任人认为施工可能影响古树名木正常生长的,应当及时向县级以上古树名木主管部门报告。



县级以上古树名木主管部门可以根据古树名木保护的需要,向建设单位提出相应的保护要求,并加强监督检查。



第二十三条 有下列情形之一的,可以采取移植古树名木的措施:



(一)生长环境已不适宜古树名木继续生长,可能导致古树名木死亡的;



(二)省级以上重点工程项目或者大型基础设施建设项目无法避让的;



(三)科学研究等特殊需要的。


第二十四条 移植古树名木,按照下列规定向古树名木主管部门提出申请:



(一)移植名木和一级保护古树的,向市、县、自治县古树名木主管部门提出申请,由市、县、自治县古树名木主管部门提出初审意见,报省古树名木主管部门审查,并经省人民政府绿化委员会审核,报省人民政府批准;



(二)移植二级保护古树的,向市、县、自治县古树名木主管部门提出申请,由市、县、自治县古树名木主管部门提出初审意见,经市、县、自治县人民政府绿化委员会审核,报市、县、自治县人民政府批准,并报省古树名木主管部门备案。



第二十五条 市、县、自治县古树名木主管部门应当明确申请移植古树名木必须提交的申请书、移植方案、建设项目批准书或者可行性研究报告等相关材料。



市、县、自治县古树名木主管部门应当自受理古树名木移植申请之日起二十个工作日内,就移植方案的可行性组织召开专家论证会或者听证会,对符合移植条件的,按照第二十四条的规定报请批准;对不符合移植条件的,应当书面告知申请人并说明理由。



市、县、自治县古树名木主管部门在提出初审意见前,应当将移植原因在移植现场公示,接受公众监督。



第二十六条 古树名木的生长状况对公众生命、财产安全可能造成危害的,由市、县、自治县古树名木主管部门采取防护措施;采取防护措施后仍无法消除危害的,可以采取修剪、移植等处理措施。



第二十七条 古树名木死亡的,日常养护责任人应当及时报告市、县、自治县古树名木主管部门。市、县、自治县古树名木主管部门应当自接到报告之日起十个工作日内组织专业技术人员进行确认,查明原因和责任后注销档案,并报省人民政府绿化委员会备案。



单位和个人不得擅自处理未经古树名木主管部门确认死亡的古树名木。



第二十八条 城镇规划区内树龄在60年以上不满100年的树木,市、县、自治县人民政府应当作为古树后续资源加以保护。



市、县、自治县古树名木主管部门应当依照本规定对古树后续资源进行普查、鉴定、登记、拍照、定位、建立图文档案、统一编号并制作保护牌。



古树后续资源由市、县、自治县古树名木主管部门按照《海南省城镇园林绿化条例》的有关规定予以保护和实施处罚。



第二十九条 县级以上古树名木主管部门应当建立举报制度,公布举报电话号码、通信地址或者电子邮件信箱,及时受理公民、法人和其他组织对损害古树名木行为的检举,并依法查处;对不属于本部门职责范围的,应当及时移交相关部门依法查处。



第三十条 违反本规定第十三条第三款,擅自移动或者损毁古树名木保护牌及保护设施的,由县级以上古树名木主管部门责令停止侵害、恢复原状,处五百元以上一千元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。



第三十一条 违反本规定第十七条第一款,日常养护责任人未按规定进行养护,致使古树名木损伤的,由县级以上古树名木主管部门责令改正并采取相应的救治措施;拒不采取救治措施的,处以一千元以上五千元以下的罚款。



第三十二条 违反本规定第十八条第一款,日常养护责任人无故未及时报告,致使古树名木损伤的,由县级以上古树名木主管部门给予警告,并根据古树名木受损程度追缴其所得的部分或者全部养护补助。



第三十三条 违反本规定第二十一条第(一)、(二)项的,由县级以上古树名木主管部门责令停止违法行为,没收违法砍伐或者移植的古树名木和违法所得,按照下列规定处以罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任:



(一)砍伐名木或者一级保护古树的,每株处二十万元以上四十万元以下的罚款;砍伐二级保护古树的,每株处十万元以上二十万元以下的罚款;



(二)擅自移植名木或者一级保护古树的,每株处十万元以上二十万元以下的罚款;造成古树名木死亡的,每株处二十万元以上四十万元以下的罚款。擅自移植二级保护古树的,每株处五万元以上十万元以下的罚款;造成古树死亡的,每株处十万元以上二十万元以下的罚款。



第三十四条 违反本规定第二十一条第(三)项至第(五)项的,由县级以上古树名木主管部门给予警告,责令停止侵害、限期恢复原状,根据情节按照下列规定处以罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任:



(一)剥损树皮、掘根的,处五千元以上五万元以下的罚款;



(二)在古树名木树冠垂直投影向外五米范围内修建建筑物或者构筑物的,处二千元以上二万元以下的罚款;



(三)在古树名木树冠垂直投影向外五米范围内敷设管线、架设电线、硬化地面、挖坑取土、淹渍或者封死地面、使用明火、倾倒废渣废水等有害物质的,处五百元以上五千元以下的罚款;



(四)刻划钉钉、缠绕绳索铁丝、攀树折枝,使用树干作支撑物或者悬挂物体的,处五百元以上一千元以下的罚款。



违反本规定第二十一条第(三)项至第(六)项,造成古树名木死亡的,按照本规定第三十三条第一款第(一)项的规定进行处罚。



第三十五条 违反本规定第二十二条第二款,建设单位未采取避让和保护措施的,由县级以上古树名木主管部门责令其限期改正,处一万元以上三万元以下的罚款;造成古树名木死亡的,按照本规定第三十三条第一款第(一)项的规定进行处罚。



第三十六条 违反本规定第二十七条,古树名木死亡未经市、县、自治县古树名木主管部门确认、注销而擅自处理的,没收其违法所得,并处违法所得三倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,每株处二千元以上一万元以下的罚款。



第三十七条 古树名木主管部门和相关主管部门及其工作人员,在古树名木保护管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由相关主管部门、监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分,并依照国家和本省有关规定予以问责;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十八条 违反本规定的行为,应当给予治安处罚的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第三十九条 本规定具体应用的问题由省人民政府负责解释。



第四十条 本规定自2013年11月1日起施行。



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从客观真实走向法律真实

杨凡
湖北省五峰县人民法院民二庭 443400


现在,人们对于法院据以裁判的依据应是法律真实而非客观真实已经有了全面的认识这是刑事诉讼理念的一大进步,但是这不代表这一问题在理论上的终结,一种全新的刑事诉讼理念要在中国的刑事诉讼法中得到全面的确定和实施,还有很长的路要走,甚至可以夸张的说,还刚刚起步。
在刑事诉讼中,准确惩罚犯罪,必须要查明犯罪事实,基于此,尽管存在罪与非罪,罪轻与罪重,罪刑相适应等实体正义的要求,但查明事实真相却是实体正义实现的必要条件和核心基础。在刑事诉讼中,查明事实的真相有两个方面的含义:对于无辜者,可以免受无辜之罚;对于有罪者,有助于罚当其罪。
正是由于刑事裁判公正性的基础在于查明事实真相,故中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的。为此而不择手段,古代种种令人发指的酷刑,很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步,尤其是人权观念的出现,加大了人们对追求事实真相合理性的思考,认识到刑事诉讼活动应该应该与其所处的时代精神,社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时,也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同,“其他的社会利益”也不尽相同,但是基于对个体的尊严的尊重,尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制,无可避免的要涉及公民的人身自由,财产乃至生命等最基本的权利,对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体,同样也享有基本人权,不能因为涉诉而被任意剥夺。因此,尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要,亦是引起客观真实走向法律真实的基本价值。
除却人权保障这一社会价值的挑战外,客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的,存在复杂的因果关系,认识事实真相往往受客观条件的制约,对客观事物的认识是一个相对的认识过程,日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出:“真正的绝对真实,只有在神的世界才可能存在,在人的世界里,真实毕竟不过是相对的,诉讼领域中真实当然也不例外。”因此认为刑事诉讼仅仅是为了追求查明事实真相是大错特错。在司法实践中,就常常出现“事实不清,证据不足”的案件。那么当受客观条件租约,的确查不清楚事实,怎么办?
历史上对此采取了“宁枉不纵”的刑事诉讼理念,即使没有查清事实真相,无辜者因不能举证证明自己无罪而被迫承担有罪的不利后果。当启蒙运动对个体的权利开始张扬,人本主义思潮的兴起,刑事诉讼领域中产生了“有疑,有利被告原则”,法学界认为该原则是“现代刑事诉讼的铁则”。
“有疑,有利被告原则”确立了在事实问题上,如果确实无法查清楚事实真相,则必须作出有利于被告人的解释。该原则包含三个方面的内容:一是“疑罪从无”,当存在罪与非罪之疑时,作无罪处理;二是“疑罪从轻”,当存在罪轻与罪重之疑时,以轻罪处理;三是当有疑问的事实属于量刑情节的性质时,应当作出有利被告的认定。这个原则的确立,赋予了被告人无需证明自己无罪的权利,也蕴涵着尊重和保障无辜者权利的价值观念,即“为了不枉,宁愿放纵”。
“有疑,有利被告原则”的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。学者们在反思客观真实的基础上,提出了法律真实说的观点,认为司法实际上是依据在合法性范围内认可的并为一些证据所支持的事实,即法律事实而实施的,法律事实与客观事实可能近似,但不一定相等或者重合。裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示,但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据,不是最终目的,裁判者就争端的解决所作的判决结论,并不一定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判着听取各方的证据,意见的前提下,当庭所作的主观判断。
法律真实能较为恰当的表述刑事审判所认定事实的准确性,符合刑事审判的性质,能合理的解决实体公正价值与程序公正价值的冲突。但法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。
第一,要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容:一个是实体公正,一个是程序公正。在客观真实观指导下的刑事诉讼理念,往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序,可以这样形象的表述程序公正:“如果说实体公正是工厂加工出来的产品,那么程序的公正则是生产该产品的生产工序,如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品,要么是废品,是正品的几率很小很小”。
在大陆法系大多数国家,至今仍然信奉程序公正主义价值观,而在已美国为代表的普通法系国家,程序本位主义价值观已经成为其刑事诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的,二者的价值冲突到底应该如何解决?我认为我们应该全面学习普通法系国家,将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念,正确认识程序不仅仅是工具,它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分,二者互相依存,但有彼此独立,强调刑事诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力,保障公民权利的需要,也是树立“程序优先”观念的需要。现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。违反程序规定没有不利后果。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实,确立程序优先,并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。
二是要加大权利保障和对侦察权的限制。首先,应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利,这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次,法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题,主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段,“逼供”是目的,是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单,使“严禁刑讯逼供”类似于口号,根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念,既有客观真实观向法律真实观转变,其次要采取司法授权原则,将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围,建立讯问全程监控制度等。
只要从理念上将客观真实观转向法律真实观,对事实的认定以法律事实为准,坚持程序优先,加大权利保障和对侦察权的限制和制约,那么我相信,美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话:“尽管全世界都认为他有罪,但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起,姑且不议实体结果公正与否,但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。

浅 议 恶 法 亦 法


恶法亦法”的形式逻辑结构是“坏人也是人”,然而这不过是对论题望文生义的理解,没有多大意义。“恶法亦法”与“恶法非法”之争的真正意义在于:执法者是否应当执行恶法,守法者是否应当遵守恶法?
什么是恶法?要解决这个问题,必须先解决什么是法?关于什么是法,古今中外的法学家可谓众说纷纭、各有千秋,我国的理论认为,法是调节人们行为的规范、法由国家制定或认可、法规定了人们的权利、义务和权力、法由国家强制力保证实施[1]。
所谓恶法,指的是邪恶的法律,并非不科学或有毛病的法律。首先应当将恶法之治与人治区分开来。恶法也是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。恶法必须表现为国家力求执行的规则,换句话说,恶法也要求在该法域“有法可依,有法必依”。没有表现为规则的政策、指示、命令,或者制定给外国人看而并不打算严格执行的“法律”,例如某些国家反腐败的法律,是不配称为恶法的。其次还必须把恶法与不科学或有毛病的法律区别开来。一个人可能有许多毛病,可能很愚蠢,但并不见得是一个恶人。任何法律都有毛病,要求法律没有毛病无异于放弃法治。
恶法亦法最早可以追溯到苏格拉底的“守法即正义”的思想,他认为:服从法律可以感谢国家赐予的恩惠,有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识,因而服从法律是公民的天职、责任和义务。并且他自己就以自己的行为履行了服从法律的义务,据柏拉图《申辩篇》记载,苏格拉底拒绝朋友们为他安排好的越狱计划,可以逃走而不逃走。在生命的最后一个月的时间里,他视死如归,最后平静地饮下了毒酒,实践了他的政治和法律信仰[2]。 真正提出“恶法亦法”这一论断的人是分析法学派的奥斯丁,他严格区分了法律和道德,认为法理学的任务是研究法律,而不管它的道德上的善与恶[3] 。
判断一个法是善法还是恶法,存在两大问题:(1)判断的标准具有不确定性,该以什么作为判断标准可以说是自古以来就是有争议的问题。(2)判断的主体是谁的问题,实质上,即谁有权作出这种判断的问题。任何法都不是天生就有的,而是在特定的历史条件下产生的,有其产生、发展和变迁的原因和过程,也就是说,任何法,哪怕是恶法,都肯定保护了一些人的利益,得到一些人的支持,而且这些人多半是统治阶级,掌握国家政权。这些人会愿意说这些所谓的“恶法”是恶法吗?
关于判断是否恶法的标准是什么?有人提出三个标准:(1)是否多数人意志的体现,(2)是否符合大多数人的利益,(3)是否有利于生产力的发展。
我个人的看法,多数人的意志,多数人的利益均不能作为判断是否恶法的标准,否则发生了世界性影响的古罗马法就会被归入恶法之列,因为它显然没有体现妇女、家子和奴隶的意志,也没有保护这些人的平等权益。同时现代社会那些歧视少数民族的法律却可能因为它们反映了多数人的意志和利益而被归入良法之列。是否有利于生产力的发展同样不能作为判断法律良恶的标准,否则希特勒的告密法和斯大林的古拉格群岛压迫法都成了良法,因为希特勒领导德国走出了经济危机,古拉格群岛则把本来是国家财政包袱的监狱变成了生产场所。以时代精神作为判断法律良恶的标准,则可能导致把不科学的法律归入恶法之列,使法律像流行服饰一样朝令夕改。
判断法律的良恶只能有一个标准,这就是当时当地人的一般道德观念。凡当时当地的一般道德观念认为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律,就是恶法。这里所谓一般道德观念是因时因地而不同的,例如奴隶制基础上的罗马法,按照现在的道德观念不管它的立法技术有多么优越,都是恶法。但是在罗马法生效的时间和地域中,却不妨假设它是良法,因为当时当地的大多数妇女、家子和奴隶可能认为他们的无权是理所当然的,并没有显失公平到残暴或令人不能容忍的程度。在目前世界政治、经济和法律一体化已经大势所趋的情况下,一般道德观念的当地性仍应得到承认;其理论根据决不是什么“内政不容干涉”,而是“被统治者的同意”。正是“被统治者的同意”构成了公民守法的道德基础,这种同意可以是直接的、间接的或者默认的。作为评价法律良恶的标准的一般道德观念之所以必须用“当地性”来限定,就是因为只有当地人才是真正的“被统治者”。自然会有人提出,不同阶级、阶层甚至不同职业、性别、年龄的人有不同的道德标准。一般而言这种说法是不错的。但同时同地的人不可能没有一些共同的道德观念,正是这些共同的道德观念,如贼无死罪、欠债要还等,构成了判断法律良恶的标准。
事实上谁也不会主张恶法多多益善、恶法万岁,同时谁也不会主张任何人有根据一己之好恶反抗法律的权利。真正的分歧在于:是用修改法律的立法手段尽快结束恶法的效力;还是用不执行、不遵守的办法直接抗拒恶法。恶法亦法论认为修改法律是唯一可用的手段;而恶法非法论认为立法修改以前也不应执行,不应遵守,一天也不能让恶法生效。前者强调秩序的价值,强调执法、守法习惯的养成;后者强调正义的价值,强调个人的基本权利不可侵犯。我认为,秩序和正义都是人类生存不可缺少的价值,守法执法习惯的养成和个人基本权利的保护都是法治所追求的极端重要的目标,我们不应当在二者中间进行鱼和熊掌的择决,而应当尽量将二者调和起来,恶法亦法与恶法非法之争,与规则治理和自由裁量之争一样,将是法学争鸣中一个永恒的论题。
二战结束后,在联邦德国,曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件:被告原是一位德国军官的妻子。1944年,她为了脱离其丈夫,向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果,根据1934年纳粹政权的一项法令,其夫被判处死刑。1949年,这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说,她向当局告发其夫的行为是依法进行的,她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为,被告所依据的法令,由于违反了基本的道德原则,因而是无效的。另外,被告并不是心怀义务去告发,而纯粹是出于个人的卑鄙的目的,因此,被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后,法院以这些论点为理由判处被告徒刑[4]。对此,新自然法学派的富勒认为,当时西德的司法部门的确处于一个极为复杂的困境:一方面,它不能简单地宣告纳粹政府的一切法律和判决都是非法的、无效的,这样将造成长达十二年的法律上的脱节。另一方面,它又不能将纳粹政府在法律名义下所作的每一个邪恶行为的后果都归之于新政府,以致后者永远遭受玷污。他的结论是:不符合法律的内在道德的法律,就不能称之为法律[5]。
究竟恶法应不应当遵守和执行?解决这个问题之前有必要先回答另一个问题:个人为什么必须遵守国家的法律?仅仅因为强制吗?一个仅靠强制维持的法律能长命吗?我们有义务遵守黑社会的规矩以防其惩罚吗?我们遵守法律,其实不过是因为我们愿意遵守,至少是愿意忍受。这就是“被统治者的同意”理论。在当代世界,“同意”理论要求法律由民选的立法机关制定并不得与作为人民意志的宪法相冲突,要求赋予个人以互通声息形成多数从而撤销有效法律的权利,这就要求言论自由和结社自由。
对恶法的直接反抗,包括消极地不执行、不遵守恶法,也包括积极地以和平手段(包括游行、罢工、罢市、罢课、绝食等)或革命的手段反抗恶法,对恶法的批评如果不与直接的反抗相结合,实际上意味着对恶法效力的承认。批评的对象不但可以是恶法,也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批评是个人(包括执法者)固有的权利,禁止或限制对法律的批评是政治黑暗和整个法律制度邪恶的证据。因为这样做实际上堵塞了以和平手段修改或撤销恶法的可能。
恶法亦法论者如果不是存心为邪恶辩护,就不应该反对对恶法的批评,为了不冒以腐败的执法者的专横代替恶法统治的危险恶法非法论的真正意义在于:它为遭受恶法损害的人尤其是为了不得已反抗恶法而遭受损害的人,在恶法修改或撤销后得到补救提供了一个充分的理由。这种补救包括恢复名誉,但更重要的是金钱赔偿。
作者:余秀才(原创)
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注释:
[1] 沈宗灵主编,北京大学出版社《法理学》,2001年12月第五次印刷,第29-30页。
[2] 北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第21页。
[3]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第236页。
[4] 北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第304页。
[5]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第304页。