行政诉讼中判例的客观作用
——以两个案件的判决为例的分析
判例一直是被我国法律界否定的概念。在《人民法院第二个五年改革纲要》（2005年10月26日，最高人民法院）提出要建立和完善案例指导制度的主张之后，围绕什么是具有指导性的案例的问题上，有关的论文基本上是将判例与判例法等同，从而区别判例与指导性案例的不同之处。[1]即依然排斥判例概念的运用。
中国的法律体系和实际运行过程中应否设置判例制度，这自然是一个值得深入讨论下去的话题。但另一方面，在现实的成文法律制度中，在其运行过程之中，是否客观地存在着与判例具有同样功能的案例（其实被赋予什么名称无关紧要，关键在于是否具有同样的功能），其在客观上起着怎样的作用（客观作用，与通过建立制度、期待该制度发挥的作用，即主观作用相对）则是笔者所关心的问题。
在下面的内容中，笔者将在如下的限定范围之内展开讨论。
首先，讨论的范围限定在成文法的条款概念与判例或案例的关系，即以大陆法系成文法为制度前提，由此避开英美判例法的范围。这同时也是将问题限定在我国法律制度现状的范围之内进行讨论。
其次，本文所评析的案例，有意地不选择《最高法院公报》所载案例。讨论这些案例毫无疑问是最有价值的学术工作之一，但在中国的判例研究刚刚起步的现在，这样做是为了避免在没有厘清应然的与实然的判例制度的区别之前，将这些案例都归入笔者下述部分所称的“被确定的判例”而可能引起的混乱。同时，这样选定讨论的对象也是为了论证在我国是否客观地存在着与判例具有同样功能的案例这一问题。
一、判例在哪里：被确定的与被发现的
（一）认识判例的两种思路
其实，判例还是案例，关键在于其对于此后同类判决的拘束力（作为先例的效力）如何。从其他成文法系国家的制度看，判例已经属于客观存在之物，且在拘束力方面与英美法系的判例并无本质性区别。 [2]《人民法院第二个五年改革纲要》建立指导性案例制度是为了在整个司法体系中“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作”。学者在设计该项制度的研究中指出，这种工作是通过具有指导性的案件对其他同类案件所发生的效力来实现的。 [3]而判例不同于成文法及其一般的案件事例之处，就在于其拘束力这一特征。因此，从这一制度追求出发，将具有指导性的案例称之为判例也无不妥之处。
另外需要注意的是，在针对如何确定和选择具有指导性的案例的问题上，这些研究成果都主张指导性案例应该由司法机关，尤其是最高人民法院予以确定。 [4]总之，是由特定的国家司法机关（如最高人民法院）行使确认之权，经此确认之后的案例成为对其他判决在适用法律之时具有指导性质的案例。无疑，这是一种认为判例是必须被确认、经宣告而成立的思路。由于这一种思路是首先公布载有规范性内容的案例，类似于立法活动，因此，这种确认判例的思路也可以看作是一种拟制的立法思路。
但是，不可忽视的问题是，一旦判决在事实上具备了上述拘束力（事实上的拘束力，或实质上的拘束力），无论是否存在被宣称的判例制度，即使该判决未被特定国家机关确认为判例，只要其在功能上与被确认的判例相同时，该判决也就形成了事实上的判例。
这些事实上的判例的具体内容，整体上和与其相对应的成文法的概念用语共同构成现买的、有实效的法律制度。
由于这类判例是客观存在着的，而不是被确认并向外宣告的，因此，避开上述拟制立法的思路，即避开从应该建立怎样的案例指导制度的角度，而从完全学术的角度去对已经存在的各种判决进行收集、整理和分析，从中寻找和发现这类判例，对其进行整理和分析便自然成为法学研究者的一项不可回避的任务。
（二）发现判例的基本框架
明确判例产生，继而发生拘束力的过程，也就建立了发现判例的基本框架，法学研究人员可以此在大量的判决中寻找到判例。判例产生和发生拘束力的过程的基本点如下：（1）判决（的理由部分）对成文法中具体概念用语作出法律判断（法律解释）；（2）可以从对个案作出的法律判断中抽象出一般性规范；（3）这些一般规范适用于同类型的其他判决。
在法律适用的过程中，阶段（1）是法官在适用具体法律条款或概念去解决具体事实问题时，在最为抽象的成文法文字与最为具体的案件事实之间，在个案的判决中通过理由部分的阐述，表达了对法律概念的判断（法律解释）。这些判决所体现出的法官的法律判断构成了两者连接的媒介。当这种法律判断以判决等具有法律效力的形式表现时，这种法律判断可以脱离个案事实，进入阶段（2），充实所适用的具体法律概念用语的内容本身，构成一般性规范。最后，在阶段（3），当这种因法律判断而形成的一般性规范对其他案件的判决具有拘束力时，无论法律制度在形式上如何规定，载有这种法律判断的判决就会成为判例。
在上述的过程中，关键的就是拘束力问题。在案例指导制度的设计研究中，常常会读到法院在审理同类案件时应该作出同样处理的要求。这类主张过于先验性，无法回答拘束力是如何产生的，是依靠什么获得保障的问题。笔者的关注点是，只要是在我国的四级二审终审制中的一个有效的两级审判关系中，上级审法院的判决就会对下级审法院的判决具有事实上的拘束力。下级审法院的法官为了能够使判决通过上诉审，会关注之前同类案件中上级审法院对相关法律概念用语的法律判断。此外，法院人事管理体系在一定程度上也对此产生了一定的作用。其实，有关指导性案例制度设计的研究成果中也触及到了这点。 [5]
因此，无论一国是否承认判例法，实际判决是否可以构成判例法中的要素，判决本身在对司法活动中作为适用根据的法律规范进行法律判断的作用无疑客观存在着。在讨论是否应该以及如何建立具有拘束力的判例制度（或案例指导制度）的时候，也同样要考察和研究我国的法律制度中事实上是否客观地存在着具有拘束力的判例。而从后者意义上而言，这些判例是被称为判例还是具有指导性质的案例，在司法体系中的作用并不会有多大的差异。
下面通过对两个行政诉讼案件的简单分析，初步了解上述定义下的判决所体现出来的判例的意义。这两个判决分别涉及到判决影响到法律概念的内涵乃至法律制度本身的结构。需要指出的是，在目前所具备的分析条件的限制下，研究工作只能进展至阶段（1）和（2），还不能全面地进入阶段（3）之中，以分析其事实上是否对其他判决具有普遍的拘束性。
二、对法律概念内涵产生影响的判例——例一
如上所述，在具体案件的审判中，判决成为具体的案件事实与应适用的具体法律条款中的概念用语之问的媒介，在解决具体案件的目的引导下，使该具体法律条款中的概念用语具有了相应的具体内涵。换言之，如果没有在法律适用层面上的判决，相应法律条款本身的内容是不确定的，同时也缺乏对此能够作出有效判断的基准。
下面所举的案例是被广为报道因而众所周知的乔占祥诉铁道部案。该案件经两审而最终确定，作为原告的乔占祥均被判决败诉。报刊杂志对此案件的相关评论，基本集中在对被告铁道部的批评或对法院的质疑，但其中几乎没有对判决的研读以及判决对于相关制度的影响的分析评判。
下面，笔者将从行政法的角度对此案的两份判决进行解读，寻找出作为媒介的判决对法律条款中具体用语内涵的影响。
（一）乔占祥诉铁道部案的案情概要
1．事实概要
1999年11月8日，国家计委请示国务院对部分旅客列车运价实行政府指导价，并将原由国务院行使的制定和调整铁路客运票价的审批权部分授予国家计委。国务院批准了该项请示。2000年7月25日，铁道部（被告、被上诉人）据此上报国家计委拟定对部分旅客列车实行政府指导价，其中包括在春运期间实行票价上浮的有关实施方案。2000年11月8日，国家计委以计价格（2000）1960号文件作出批复予以准许。2000年12月21日，铁道部根据该批复向北京铁路局等企业作出《票价上浮通知》。2001年1月13—22日，1月26日一2月17日期间，北京铁路局等企业票价上浮。2001年1月17日和22日，乔占祥（原告、上诉人）因购票多支出5元和4元。
原告认为被告没有依据《价格法》第23条的规定召开价格听证会，违反法定程序。在经申请行政复议并被决定维持之后，原告提起行政诉讼，请求法院判决撤销铁道部作出的《票价上浮通知》。 [6]
2．适用的法律条款
《价格法》第23条设定了听证会制度：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”
3．争点
本案的主要争点是，被告是否负有举行《价格法》第23条规定的听证会的义务？ [7]
具体而言，在该案的诉讼中法官不可避免地需要认识《价格法》第23条中“应当建立听证会制度，……征求……意见，论证其必要性、可行性”的涵义。从下面的内容中可以看到，一审和二审的判决中，法官对此表述了不同的认识和思路。
4．一审判决 [8]
“由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关法律规定”。“依据《价格法》第23条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权”。一审判决对原告的请求不予支持。
5．二审判决 [9]
“虽然，《价格法》第23条规定，‘制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听会证制度’。但，由于在铁道部制定《通知》时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，要求铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。据此，上诉人乔占祥请求认定被上诉人铁道部所作《通知》程序违法并撤销该具体行政行为理由不足”。
（二）简析
研读上述一审和二审的判决书，可以明显地看出，尽管所作出的判决结论相同，原告败诉，但两份判决书各自所持的思路和立场不尽相同，甚至大相径庭。也正因为此，作为适用根据的《价格法》第23条的内涵也就有了不同的设定。
针对原告提出的被告铁道部“依据《价格法》第23条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会”的主张以及被告未能提供已组织价格听证会的证据的事实，一审法院分别对被告在该案件所涉及到的价格行为方面应该承担的程序义务，以及与此相关的职权范围进行了审查。从一审判决可以看出，其着眼于被告行为的过程和阶段，将整体的“制定和实施”政府指导价等行为过程中被告的行为过程分为“申报”和获“批准”两个阶段，确认通过听证会征求意见的程序是否属于被告在这两个阶段中应承担的程序义务。由此可以看到，一审判决是将《价格法》第23条相关内容中的听证会义务定位于适用义务的层面，即“制定和实施”政府指导价行为时必须履行的程序义务。“主持价格听证会不属于被告的法定职权”的认定一方面否定了被告职责范围之内的“申报”和获“批准”阶段中被告具有通过听证会征求意见的义务，反之也默示性地提示了该项义务属于“批准”阶段相应行政主体所应适用的义务。简而言之，一审判决采用“适用义务论”的解释走向，认为只要出现《价格法》第23条中列出的几类定价事项，拥有批准权的行政主体就必须实行听证会制度（本案被告并非该案中的义务主体）。
但是，二审判决所采用的是可以被称之为“立法义务论”的立场。从上述判词可以看出，《价格法》第23条并不能当然地成为作出制定政府指导价等行为时应适用义务的根据，举行听证会适用的根据应该是以该条的规定为基础，通过“法规和规章”的方式“建立和制定”了听证会制度。显然，二审判决将该条的内涵定位为“立法义务论”，即相关的行政主体建立和制定具体的听证会制度的义务。
解析上述两份判决书的意义不能仅仅停留在判决本身的范围之内，其实，对《价格法》第23条的解释，无论是“适用义务论”还是“立法义务论”，在法学界和法律实务界都具有相应的影响。行政法学界的主流观点也采用“适用义务论”， [10]其与上述一审判决的思路和立场有相当大的契合度。
值得注意的是，在听证会制度建设的实际进程中，相应的行政主体所采用的则是“立法义务论”的立场。例如，国家发展计划委员会根据《价格法》于2001年7月2日发布《政府价格决策听证暂行办法》。该《办法》的第3条第2、3款将听证会分为两类，一类是法定听证，一类是裁量听证。前者需要以政府价格主管部门公布的听证目录为限，后者则当政府价格主管部门认为必要时即可实行。其中值得注意的是，在上述立法义务的拘束下，国家发展计划委员会不仅建立了较为具体的听证会制度，而且还创立了“听证目录”制度。2002年11月22日，国家发展计划委员会发布《政府价格决策听证办法》，其中第3条完全延续了原《政府价格决策听证暂行办法》第3条的规定。此后，与定价权有关的行政机关也以此为依据陆续建立各自的“听证目录”制度，如《北京市价格听证目录》。从“适用义务论”与“立法义务论”之间所存在差异的角度看，这项“听证目录”制度则将《价格法》第23条规定的概括性适用范围转化为只有被设定的“听证目录”中列举的事项才是适用于举行听证会的范围。 [11]近来相关行政诉讼案件的报道，也反映出“立法义务论”思路和立场在司法审查中的倾向。 [12]由此可知，与学者的主流主张不同的是，司法和行政实务方面的动向表现出与二审判决较为一致的思路和立场。当然，二审判决的思路和立场中表现出的认识逻辑，是否以及在多大程度上影响了下级法院，甚至影响了其他法院的同类判决，即该判决是否具有事实上的拘束力，是否具有先例的作用，则还需要做深入的调查和研究。
但是，在实践中，“立法义务论”并非不会受到质疑。“听证目录”制度尽管限定了听证会的具体适用范围，但对于在具体的“听证目录”之外而仍然属于该规定的概括性适用范围之内的事项，从《价格法》第23条的规定出发，是否就能够理所当然地推演出排除其适用听证会的理由？该制度实施后不久就发生的北京歌华有线电视收费涨价案所提出的问题正是触及到了此处。 [13]
三、对法律制度结构产生影响的判例——例二
除了上一部分所表现出的判决对法律内涵的影响之外，判决对法律的其他方面也具有不同的影响。这一部分所举的事例涉及到判例对法律制度结构的影响。
依据目前《立法法》的规定和相关教科书的内容，在我国，具有法的渊源性质的规范形式只有法律、行政法规、地方性法规以及规章等。除此之外，在实质上起着规范作用的行政规定等均不被承认为法规范。近来这种分类受到了学术界的批评。 [14]而在现实的制度中，不具有法规范外形的行政规定正不可避免地发挥着法规范的作用。对于如何认定这些行政规定的合法性及其作用，下面这份判决的内容展示了法官对此问题的一种认识。
（一）顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局案的案情概况 [15]
海南省取水许可制度若干规定
海南省人民政府
海南省取水许可制度若干规定
海南省人民政府
第一条 为加强水资源的管理，计划用水，节约用水，促进水资源合理开发利用，根据《取水许可制度实施办法》、《海南经济特区水条例》，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称的取水，是指利用水工程（包括闸、坝、水电站、渠道、管道等取水、引水工程）或者机械提水设施直接从江河或者地下取水。地下取水包括取地下水、地热水和矿泉水。
第三条 一切取水单位和个人，除本规定第四条规定的情形外，应当依照本规定申请取水许可证，并依照规定取水。
取用自来水厂的水，依照有关规定办理，不适用本规定。
第四条 下列取水，免予申请取水许可证：
（一）无自来水管网处，为家庭生活、畜禽饮用分散取水的；
（二）为农业灌溉少量取水，每年从江河取地表水水量不超过5万立方米，取地下水水量不超过1万立方米的；
（三）为农业抗旱应急必须取水的；
（四）为保障地下工程施工安全和生产安全必须取水的；
（五）为消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的；
（六）为其他用途少量取水，年取水量不超过1000立方米的。
第五条 省人民政府水行政主管部门负责全省取水许可制度的组织实施和监督管理。
市、县、自治县人民政府水行政主管部门按分级管理的权限，负责本辖区内的取水许可制度的组织实施和监督管理。
第六条 地质矿产行政主管部门负责地下水资源的勘查、动态监测和储量审批工作，并对取水许可制度的实施进行监督。
第七条 地下取水许可不得超过本行政区域地下水年度计划可采总量；在地下水超采区，应当严格控制开采地下水，不得扩大取水。
水行政主管部门受理开采地下水预申请或者申请时，应当遵循以下原则：
（一）城镇自来水厂建设，应当主要使用地表水，逐步减少现有地下水开采量；
（二）城镇自来水管网敷设到达的地方，不得批准打新井，原自备机井应当停止取水，改接自来水，并逐步封闭原地下水井。
原使用自备机井供水的单位，改接自来水管网供水的，自来水管网增容费一律减半征收。
第八条 水工程的勘测设计、施工、监理、竣工验收，应当接受水行政主管部门的监督管理。
第九条 新建、改建、扩建的大、中型建设项目，需要申请或者重新申请取水许可的，建设单位应当在报送建设项目设计任务书前，向水行政主管部门提出取水许可预申请；兴建地下水工程的，应当同时提交经地质矿产行政主管部门审核同意的文件与资料；兴建城市规划区内地下水工
程的，还应当提交经城市建设行政主管部门审核同意的文件。
水行政主管部门应当自收到建设单位提出的取水许可预申请之日起15日内会同有关部门审议，提出书面意见。
第十条 申请人提出取水许可预申请，应当提交以下文件、资料：
（一）按规定填写的取水许可预申请书；
（二）建设项目建议书的简要说明；
（三）取水许可预申请与第三者有利害关系时，第三者的承诺书或者其他文件；
（四）取水和退水对水环境影响的分析报告。
第十一条 建设项目经批准后，建设单位应当按《取水许可制度实施办法》第十三条、第十四条的规定，向县级以上水行政主管部门提出取水许可申请。
大中型建设项目的地下水取水许可申请、供水水源地的地下水取水许可申请，必须经省地质矿产行政主管部门审核同意并附具地下水储量资料，水行政主管部门方可受理。水行政主管部门应当将批准的深层地下水取水许可有关文件抄送地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门备
案。
第十二条 下列取水，由省水行政主管部门审批取水许可申请、发给取水许可证：
（一）跨市、县、自治县河流的取水和跨流域的引水；
（二）由国务院水行政主管部门授权审批的大型建设项目的取水；
（三）省级直属取水工程的取水；
（四）自来水厂最终规模日取水量在5万立方米以上的取水；
（五）总库容在1000万立方米以上的水库的取水；
（六）总装机容量在3000千瓦以上的水电站的取水；
（七）日开采地下水量在3000立方米以上的取水。
其他取水由取水口所在地的市、县、自治县水行政主管部门审批、发给取水许可证。
第十三条 水行政主管部门应当自接到取水许可申请之日起15日内决定批准或者不批准。
需要先经地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门审核的，地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门应当自收到取水许可预申请或者取水许可申请之日起15日内作出审核意见。
第十四条 有下列情形之一的，受理机关应当自接到取水许可预申请或者取水许可申请之日起7日内一次性通知申请的单位或者个人补正：
（一）取水许可预申请书或者取水许可申请书内容不清楚的；
（二）应当提交的文件不完备的；
（三）取水许可申请书与取水许可预申请书内容不相符的；
（四）不符合法律、法规、规章规定的。
第十五条 取水许可预申请自审查同意之日起，中型建设项目一年内未立项或者大型建设项目两年内未立项的，该取水许可预申请自动失效，由原审批机关取消其取水量额度。
第十六条 地下取水许可申请经水行政主管部门批准后，取水单位方可凿井；成井后取水单位应当向水行政主管部门提交下列资料：
（一）成井项目的平面布置图；
（二）单井的实际井深、井径、取水层位及剖面图；
（三）单井的测试水量和水质化验报告；
（四）取水设备性能和计量装置情况；
（五）其他有关资料。
水行政主管部门接到上述资料后，应当会同地质矿产行政主管部门对成井进行验收，并核定取水量，给建设单位发取水许可证。
第十七条 取用地表水的取水申请，经水行政主管部门审查批准后，建设单位方可动工兴建取水工程。取水工程竣工后，建设单位应当向水行政主管部门提交有关竣工图纸等资料，经水行政主管部门检验合格，方可发给取水许可证。
第十八条 取水许可证每满一年，持证人应当将当年用水计划及上一年度用水量报送水行政主管部门备案。取用深层地下水的用水大户，还应当报送水质、水温、水位等变化资料。
第十九条 水行政主管部门应当将经批准的取水许可预申请书、取水许可申请书、取水许可证及所附具的各种文件、资料建立完整的档案，并于每年一月将上一年度办理的取水许可情况统计资料报送上一级水行政主管部门备案。
第二十条 水行政主管部门或者其他主管部门以及水工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、敲诈勒索的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 本规定应用中的具体问题由省水行政主管部门负责解释。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。
1996年6月27日
