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最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 12:30:17  浏览:9221   来源:法律资料网
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最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知
1992年12月11日,最高人民法院、最高人民检察院

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院:
现将最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》印发给你们,望认真贯彻执行。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释
一、如何认定盗窃罪?
盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。
(一)盗窃数额,是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物数
(二)已经着手实行盗窃行为,只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的,是盗窃未遂。盗窃未遂,情节严重的,如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的,也应定罪并依法处罚。
(三)已满十四岁不满十六岁的人,犯惯窃罪或者盗窃数额巨大的,应当依照刑法第十四条的规定,追究刑事责任,并应依法从轻或者减轻处罚。
(四)盗窃的公私财物,既指有形财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。
盗用他人长途电话帐号、码号造成损失,盗窃他人非法所得,数额较大的应当以盗窃罪定罪处罚。
(五)盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,在处理时也应同在社会上作案有所区别。
二、如何认定盗窃财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”?
(一)个人盗窃公私财物“数额较大”,一般可以300—500元为起点; 少数经济发展较快的地区,可以600元为起点。
(二)个人盗窃公私财物“数额巨大”,一般可以3000—5000元为起点;少数经济发展较快的地区,可以6000元为起点。
(三)个人盗窃公私财物“数额特别巨大”,一般可以20000—30000元为起点;少数经济发展较快的地区,可以40000元为起点。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,可以根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,参照上列数额,确定本地区执行的数额标准,并报最高人民法院、最高人民检察院备案。
(四)铁路运输过程中发生的盗窃案件,盗窃“数额较大”以400元为起点;“数额巨大”以4000元为起点;“数额特别巨大”以30000元为起点。
三、如何计算被盗物品的数额?
(一)被盗物品的价格,应当区别不同情况,根据被告人作案当时、当地的同类物品的价格,并按照下列核价原则,以人民币分别计算:
1、流通领域的商品,按市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的,按国家定价计算;属于国家指导价的,按指导价的最高限价计算。
2、生产领域的产品,成品按前项规定的办法计算;半成品可根据其在生产过程中实际所处的阶段,比照成品价格进行折算。
3、单位和公民的生产资料、生活资料等物品,原则上按购进价计算,但现行市场价高于原购进价的,按现行市场价的中等价格计算。
4、农副产品,如粮食、猪、羊、家禽、鱼等,一律按农贸市场同类产品的中等价格计算。
大牲畜,如牛、马、驴等,一律按大牲畜交易市场同类同等大牲畜的中等价格计算。
5、进出口物资、物品,按本项 之1、规定的办法计算。
6、金、银、珠宝等制作的工艺品(包括饰品和器皿等),按国有商店零售价计算;国有商店没有出售的,按国家主管部门核定的价格计算。 黄金、白银按国家定价计算。
7、外币,按照被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算。
8、不属于馆藏三级以上的一般文物(包括古玩、古书画等),按照国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管部门核定的价格计算。
(二)有价支付凭证、有价证券、有价票证,按下列方法计算:
1、不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证,不论能否随即兑现,均按票面数额和案发时应得的利息、奖金或者奖品等一并计算。股票应按照被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。
2、记名的有价支付凭证、 有价证券、有价票证,如果是票面价值已定并能随即兑现的,如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票,以及不需证明手续即可提取货物的提货单等,应按票面数额(有利息的应包括案发时应得的利息)或者可提货物的价值计算。如果是票面价值未定,但能随即兑现的(如已盖好印章的空白支票等),则以实际兑现的财物价值计算。
不能随即兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证,或者将能随即兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证销毁或丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,不按票面数额计算,可作为量刑考虑的情节。
(三)同种类的大宗被盗物品,失主以多种价格购进,能够分清的,应分别计算;难以区分的,可按此类物品的中等价格计算。
(四)被盗物品在被盗后损坏的,仍按物品被盗时的原值计算。
被盗物品已被销赃、挥霍,无法追缴或者已被丢弃、毁灭的,或者几经转手,最初形态被破坏的,一般应当根据被害人、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及犯罪分子本人的供述,按照本条第(一)项规定的核价原则,确定原被盗物品价值。
(五)对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品,应结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度,由有关部门作价。
(六)残次品,按主管部门核定的价格计算;废品,按物资回收利用部门的收购价格计算;假货、劣货,按假、劣货的实际价值计算。
(七)失主以明显低于被盗当时、当地市场零售价购进的物品,应按照本条第(一)项规定的核价原则计算。
(八)盗窃后的销赃数额,作为量刑情节考虑,但销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,则盗窃数额应按销赃数额计算。
(九)盗窃违禁品,如毒品、淫秽物品等,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑。
(十)被盗物品价格不明或者难以确定的,应委托有关主管部门或者有关专业人员核定。受委托对被盗物品负责核价的单位,核价后应出具鉴定结论,加盖作价部门的印章,并且由作价人或者估价人签名或者盖章。
(十一)对于多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,应累计其盗窃数额,论罪处罚。对 已经处理过的盗窃行为,即使原处罚偏轻,也不能重新计算其盗窃数额,重复处罚。已满十四岁不满 十六岁的人,盗窃数额较大的,依法不负刑事责任,其盗窃数额不应计入满十六岁以后进行的盗窃行为中去。
四、如何看待盗窃案件的情节?
(一)盗窃数额是构成盗窃罪的重要标准,但不是定罪量刑的唯一标准。除根据盗窃财物数额外,还应当根据犯罪的其他具体情节和犯罪分子的认罪态度、退赃表现等,进行全面分析,正确定罪量刑。个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准,但具有下列情节之一的,也可追究其刑事责任:
1、多次扒窃作案的;
2、以破坏性手段盗窃并造成公私财产损失严重的;
3、入户盗窃多次的;
4、教唆未成年人盗窃的;
5、劳改、劳教人员在劳改、劳教期间盗窃的;
6、在缓刑、假释考验期限内或者管制、监外执行期间盗窃的;
7、曾因盗窃被治安处罚三次以上,或者被劳动教养二次以上,解除教养后二年内又进行盗窃的;
8、曾因盗窃被免诉、免刑后二年内,或者因盗窃受过刑罚处罚后三年内又进行盗窃的;
9、盗窃盲、聋、哑等残疾人、孤老或者丧失劳动能力的人的财物的;
10、因盗窃造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。
个人盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点标准,但具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:
1、 初犯、偶犯、已满十六岁不满十八岁的未成年人作案情节轻微的;
2、情节轻微并主动坦白或者积极退赔的;
3、自首或者有立功表现的;
4、被胁迫参加盗窃活动,没 有分赃或者获赃甚微的;
5、盗窃未遂,情节轻微的;
6、其他情节显著轻微、危害不大的。
(二)在共同盗窃犯罪中,各共犯基于共同的故意,实施了共同的犯罪行为,应对共同盗窃犯罪行为所造成的危害后果负责。
1、对盗窃集团的首要分子,应按照集团盗窃的总数额依法处罚;
2、对其他共同盗窃犯罪中的主犯,应按照参与共同盗窃的总数额依法处罚;
3、对共同盗窃犯罪中的从犯,应按照参与共同盗窃的总数额适用刑法。数额较大的,适用刑法第一百五十一条;数额巨大的,适用刑法第一百五十二条。具体量刑时,应根据犯罪分子在共同盗窃中的地位、作用和非法所得数额等情节,依照刑法第二十四条第二款的规定,比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、共同盗窃犯罪后,犯罪分子具有自首、立功、未成年等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的,可以或者应当依法从轻、减轻处罚或者免除处罚;具有坦白或者积极退赃等情节的,也可以酌情从轻处罚。
五、如何认定惯窃罪?
(一)惯窃罪,是指盗窃已成习性,并以盗窃所得为其挥霍或者生活的主要来源的犯罪行为。
惯窃罪犯应同时具有盗窃恶习深、连续作案时间长、犯罪次数多、盗窃数额较大等基本特征。
(二)具体认定惯窃罪,要以前项规定的基本特征为前提,结合考虑行为人是否因盗窃罪被处罚过和其他情节。因盗窃罪被判过有期徒刑,又犯盗窃罪,符合累犯条件的,按累犯从重处罚;对于曾因盗窃罪或者惯窃罪被判过刑,时隔三年以上,偶尔又犯盗窃罪的,不应按惯犯或者累犯处理。
六、如何认定盗窃案件的“情节特别严重”以及如何适用刑罚?
(一)具有以下情形之一的,属于盗窃犯罪“情节特别严重”:1、盗窃财物数额特别巨大;2、盗窃数额接近特别巨大并具有其他特别严重的情节;3、盗窃数额特别巨大并具有其他特别严重的情节。
“其他特别严重的情节”,一般是指,盗窃集团的首要分子或者共同盗窃犯罪中情节严重的主犯;盗窃银行金库、国家珍贵文物、救灾、救济款物、重要军用物资的;盗窃他人急需的生产资料,严重妨害生产建设或者造成其他严重损失的;盗窃他人生活、医疗急需款物,造成严重后果的;因已挥霍等原因,未能退赃,造成失主重大损失的;破坏性盗窃,后果严重的;引起被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;累犯、惯犯或者多次流窜作案危害严重的,等等。
(二)盗窃公私财物数额特别巨大的,或者盗窃数额接近特别巨大并具有其他特别严重情节的,依法判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。盗窃公私财物数额特别巨大,同时具有其他特别严重情节的,依法判处无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产。
七、如何区分盗窃罪与其他犯罪的界限?
(一)盗窃通讯设备价值数额不大,但危害公共安全已构成破坏通讯设备罪的,或者盗窃通讯设备造成严重后果的,依照刑法第一百一十一条的规定定罪处罚。盗窃通讯设备情节特别严重,罪该判处无期徒刑或者死刑的,依照刑法第一百五十二条或者《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定,以盗窃罪处罚。
(二)盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的,依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》处理。盗窃其他墓葬,窃取财物数额较大的,以盗窃罪论处。盗掘其他墓葬情节严重,即使未盗得财物或者窃取了少量财物的,也应以盗窃罪论处。情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。
(三)对偷开汽车的,以非法占有为目的,变卖或者留用的,应定为盗窃罪;为进行其他犯罪活动,偷开汽车当犯罪工具使用的,可以按其实施的犯罪从重处罚;在偷开汽车中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏了车辆,又构成其他罪的,应按交通肇事罪与他罪并罚;为游乐,多次偷开汽车,并将汽车遗弃,严重扰乱工作、生产秩序,造成严重损失的,可以按扰乱社会秩序罪论处;为游乐,偶尔偷开汽车,情节轻微,可以不认为是犯罪,应当责令赔偿损失。
(四)实施盗窃犯罪,造成公私财物严重毁损的,以盗窃罪从重处罚;同时构成其他犯罪的,择一重罪从重处罚;为掩盖盗窃罪行或者出于报 复等动机故意破坏公私财物的,应以盗窃罪和其他罪实行并罚。
八、如何认定窝赃、销赃罪?
窝赃、销赃罪,是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的行为。
(一)认定窝赃、销赃罪的“明知”,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的,就可以认定。
(二)窝藏,既包括提供藏匿赃物的场所,也包括为罪犯转移赃物;代为销售,既包括把赃物卖给他人,也包括以低价买进、高价卖出的行为。买赃自用,情节严重的,也应按销赃罪定罪处罚。
(三)与盗窃犯罪分子事前通谋,事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的,应以盗窃共犯论处。
九、如何执行本《解释》?
(一)本《解释》自发布之日起执行。《解释》发布前已处理的案件,不再适用本《解释》;尚未处理或者正在处理的案件,一律适用本《解释》。
(二)本《解释》发布前有关办理盗窃案件的司法解释,与本《解释》重复或者抵触的,以本《解释》为准。


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株洲市城镇职工基本医疗保险办法

湖南省株洲市人民政府


株洲市人民政府关于印发株洲市城镇职工基本医疗保险办法的通知


各县市区人民政府,市政府各局委办、各直属机构,各有关单位:
  《株洲市城镇职工基本医疗保险办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


                     二○一一年四月十八日


株洲市城镇职工基本医疗保险办法


第一章 总则

  第一条 为保障城镇职工基本医疗,完善基本医疗保险制度,根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号)及国家和省的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内(暂不包括铁路运输系统和电力系统)的各类企业、个体经济组织、事业单位、国家机关、社会团体、民办非企业单位(以下统称用人单位)及其在职职工和退休人员(以下统称参保人员)。
  第三条 我市城镇职工基本医疗保险实行基金统一管理,政策统一标准,市级统筹,分级管理。市区用人单位(含城区乡镇)及其职工的医疗保险由市劳动和社会保障部门直接管理并组织实施,各县(市)用人单位(含城区乡镇)及其职工的医疗保险由各县(市)劳动(人事)和社会保障部门直接管理并组织实施。用人单位及其职工按照属地管理原则,参加所在统筹区的基本医疗保险。
  第四条 建立城镇职工基本医疗保险基金。城镇职工基本医疗保险实行社会统筹和个人医疗帐户相结合;对暂不能按规定比例足额缴纳基本医疗保险费的用人单位和个人,可实行住院医疗保险统筹,不建立个人帐户。
  第五条 建立有利于引导参保患者“首诊在社区、小病在社区、大病进医院、康复回社区”的就医格局,合理引导参保人员到基层医疗机构就诊,进一步缓解“看病难、看病贵”问题。

第二章 医疗保险费征缴

  第六条 用人单位应当按照国家、省、市的有关规定,到所在地医疗保险经办机构办理医疗保险参保登记手续。
  第七条 基本医疗保险费由用人单位和职工个人按月按规定共同缴纳。
  用人单位的缴费费率为上年度本单位职工工资总额的7%。职工个人缴费费率为上年度职工本人工资收入的2%。
  按照规定由社会养老保险机构按月支付退休费的退休人员不缴纳基本医疗保险费。
  缴费工资总额按国家统计局规定列入工资统计的项目计算。
  以单建住院统筹、不建个人帐户形式参保的用人单位的缴费费率为5%,职工个人不缴费。
  灵活就业人员以上上年度统筹地区职工平均工资为基数,按5%的费率缴纳,不建立个人帐户。
  第八条 用人单位职工年平均工资总额为全市上年度职工年平均工资总额的300%以上部分不作缴费基数,也不作为核定个人帐户的基数。低于60%的,以60%为基数缴纳职工基本医疗保险费。
  第九条 基本医疗保险费(含个人缴纳部分),由用人单位委托单位开户银行代扣,或直接向医疗保险经办机构缴纳。职工个人缴纳的部分,由用人单位从其本人工资中代为扣缴。
  第十条 用人单位基本医疗保险登记事项发生变更的,应当自变更之日起30日内,到原参保登记机构办理变更登记手续。
  用人单位依法转让、分立、合并、关闭、破产、终止时,应当在30日内办理变更手续,并按照国家、省、市有关规定优先预留并清缴基本医疗保险费。
  第十一条 用人单位缴纳的基本医疗保险费,按照财政、税务等部门规定的渠道列支。基本医疗保险费不计征各种税费。职工个人缴费部分不作为计征个人收入所得税的基数。
  用人单位不得以为职工缴纳基本医疗保险费为由而降低其工资标准。
  第十二条 用人单位参保人员办理退休手续时,基本医疗保险缴费年限须男满30年、女满25年,实际缴费年限不低于10年,退休后方可享受基本医疗保险待遇。其中,2003年1月1日以前符合国家规定的连续工龄或工作年限,视同基本医疗保险缴费年限。缴费年限不足的,应当一次性以用人单位当年的医疗保险缴费标准缴纳不足年限(按月计算)的基本医疗保险费。
  第十三条 建立城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗参保(合)人员基本医疗保障关系转移接续制度,具体办法由劳动和社会保障部门另行制定。

第三章 基本医疗保险基金与管理

  第十四条 基本医疗保险基金由下列资金构成:
  (一)用人单位缴纳的基本医疗保险费;
  (二)个人缴纳的基本医疗保险费;
  (三)基本医疗保险基金的利息;
  (四)上级补助收入;
  (五)依法纳入基本医疗保险基金的其他资金。
  第十五条 基本医疗保险基金分为统筹基金和个人帐户金。统筹基金和个人帐户金实行分开运行、分别核算,不得互相挤占。
  第十六条 个人帐户金由职工个人缴纳的基本医疗保险费和按一定比例从用人单位缴纳的基本医疗保险费中划入部分构成。
  (一)职工个人缴纳的基本医疗保险费全部记入个人帐户。
  (二)用人单位缴纳的基本医疗保险费按下列比例划入参保人员个人帐户:
  45岁(含45岁)以下的按本人上年度工资收入的0.7%划入;
  46岁以上到退休前的按本人上年度工资收入的1.2%划入;
  退休人员按单位上年度职工年平均工资的3.4%划入,但本人退休金高于缴费单位上年度职工平均工资的,以本人上年度退休金为基数划入。
  在职职工以当年1月1日作为个人帐户划入比例的年龄分界日。
  第十七条 个人帐户金用于支付在社区卫生服务中心等医疗机构发生的门诊医疗费、协议零售药店的购药费用和住院医疗费中的个人自负部分。个人帐户的本金和利息为个人所有。个人帐户金一般不得提取现金,可以结转使用和依法继承。参保人跨统筹区转移或退休后长期在异地居住并办理了异地安置手续的,个人帐户金可随之转移,无法转移的,将个人帐户金退给本人。
  参保人员死亡后,个人医疗帐户余额可由继承人继续使用或一次性支付给继承人。
  第十八条 实行医疗保险卡管理向社会保障卡管理过渡的办法。个人帐户金由医疗保险经办机构直接划拨到社会保障卡中。社会保障卡可用于医疗(生育)保险缴费、就诊、购药、个人信息查询、变更及享受待遇等医疗保险业务。
  第十九条 用人单位缴纳的基本医疗保险费,除按本办法第十六条第二款规定划入职工个人帐户外,其余部分全部纳入基本医疗保险统筹基金。基本医疗保险统筹基金用于支付参保人员住院、特殊病种门诊医疗费。
  第二十条 参保人员跨统筹区转移医疗保险关系时,统筹基金部分不予转移。
  第二十一条 基本医疗保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人不得挤占和挪用。
  第二十二条 建立基本医疗保险基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度。
  第二十三条 医疗保险经办机构所需的人员经费、公用经费、专项经费和经办业务经费,不得从基金中提取,由同级财政部门按规定在预算中安排。对于基金征缴、网络维护、医疗保险卡和医保手册、银行手续费及基金征缴考核奖励等与医疗保险有关的其它必要专项支出由市财政部门、市劳动和社会保障部门共同商定,报市人民政府批准安排。
  第二十四条 基本医疗保险基金的银行计息办法按国务院有关规定执行。当年筹集的部分,按城乡居民活期存款利率计息;上年结转的基金本息,按城乡居民三个月期整存整取银行存款利率计息;存入医疗保险财政专户的积累基金,比照城乡居民三年期零存整取储蓄存款利息计息,并不得低于该档次利率水平。
  第二十五条 建立基本医疗保险基金监督机制。劳动和社会保障部门与财政部门要加强医疗保险基金的监督管理;审计部门要定期对医疗保险经办机构的基金收支、管理情况进行审计。医疗保险经办机构按照社会保险基金的管理要求接受社会的监督。

第四章 基本医疗保险待遇

  第二十六条 用人单位办理医疗保险参保手续后,参保人员从用人单位开始缴费的次月起享受基本医疗保险待遇。
  用人单位和职工未按时足额缴纳基本医疗保险费的,从欠缴费用的下月起,参保人员停止享受基本医疗保险待遇。用人单位和职工补足基本医疗保险费本金和滞纳金后,参保人员从缴费的下月起恢复享受基本医疗保险待遇。
  灵活就业参保人员因本人原因未按时足额缴纳基本医疗保险费的,从欠缴费用的下月起,停止享受基本医疗保险待遇。3个月内补足基本医疗保险费本金和利息的,从缴费的下月起恢复享受基本医疗保险待遇,但本结算年度内个人自负比例提高10%;逾期3个月未缴费的,从补足基本医疗保险费本金和利息的下月起恢复享受基本医疗保险待遇,但本结算年度内个人自负比例提高15%。
  因用人单位原因中断缴费的,参保人员在中断缴费期间发生的医疗费用除应由个人承担的部分外,其余医疗费用由用人单位承担。因个人原因中断缴费的,中断缴费期间发生的医疗费用由个人承担。
  第二十七条 参保人员在社区卫生服务中心等医疗保险定点医疗机构和协议零售药店发生的门诊医疗费、药费,从个人帐户中支付,超支自理。
  第二十八条 参保人员住院发生的医疗费用,医疗保险统筹基金的起付标准为:年度内第一次住院,社区卫生服务中心100元;三类收费标准医院500元;二类收费标准医院700元;一类收费标准医院900元。年度内二次及二次以上住院,社区卫生服务中心100元、三类收费标准医院400元、二类收费标准医院500元、一类收费标准医院600元。
  第二十九条 参保人员住院发生的“三个目录”范围内的医疗费用,8000元以下的个人自负比例:社区卫生服务中心、三类收费标准医院、二类收费标准医院、一类收费标准医院分别为8%、10%、12%、14%。8000以上,30000元以下的个人自负比例:社区卫生服务中心、三类收费标准医院、二类收费标准医院、一类收费标准医院分别为6%、8%、10%、12%。30000元以上,60000元以下的个人自负比例:社区卫生服务中心、三类收费标准医院、二类收费标准医院、一类收费标准医院分别为4%、6%、7%、8%。退休人员按以上自负比例的70%执行。“三个目录”外的医疗费用,由个人自负。
  第三十条 实行由个人帐户金管理向门诊统筹管理过渡的办法。逐步将基本医疗保险普通门诊、特殊病种门诊、家庭病床和康复治疗集中纳入社区卫生服务中心定点管理。具体办法由市劳动和社会保障部门另行制定。
  第三十一条 一个保险年度内,基本医疗保险统筹基金支付参保人员的住院医疗费用和特殊病种门诊医疗费用的累计最高支付限额为60000元。
  第三十二条 起付标准以下的医疗费用由个人自负。起付标准以上,最高支付限额以下的医疗费用,由统筹基金和个人分别按比例承担。最高支付限额以上的医疗费用,基本医疗保险统筹基金不予支付。
  医疗保险统筹基金支付参保人员的医疗费用,应当符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录及医疗服务设施范围和支付标准(以下简称“三个目录”)等相关规定。
  第三十三条 参保人员因病情确需转诊转院治疗的,按逐级转诊转院的原则办理转诊转院手续。转往市外住院治疗的,须经市内具备转诊转院条件的定点医疗机构同意并办理转院手续后,报医疗保险经办机构备案。
  转诊转院至统筹地区外医院住院的,其住院医疗费用先个人自负20%。余下部分再按第二十八条、第二十九条和第三十二条的规定结算。
  第三十四条 参保人员住院治疗期间确需实施特殊检查和特殊治疗,如彩色B超、CT、ECT、核磁共振、动态心电图等,以及安装普及型人工器官、心脏起博器的医疗单项费用,个人自负比例按省相关规定和标准执行。
  对不符合检查指征,且已有明确诊断,病人要求重复检查的,检查费用全部由个人自负。
  第三十五条 门诊紧急抢救后转住院治疗或死亡的,3天以内发生的医疗费用纳入住院费用结算。参保人员到社区卫生服务机构急诊留观治疗后转入其它医院住院治疗的,转诊前3天内的留观费用在社区卫生服务中心纳入医疗保险基金结算。
  第三十六条 参保人员患恶性肿瘤等特殊病种,经申请鉴定符合特殊病种门诊条件并办理了特殊病种门诊核定手续的,其门诊医疗费用纳入统筹基金支付范围。特殊病种门诊管理办法由劳动和社会保障部门制定。
  第三十七条 参保人员退休后回原籍安置,或随配偶、子女在异地生活1年以上,并取得当地公安机关认定的居住证明的人员,可向医疗保险经办机构申请办理医疗保险异地安置手续。
  异地安置退休人员应在其居住地的统筹区内确定2-3家不同级别定点医疗机构作为其定点住院及特殊病种门诊治疗医院,并报医疗保险经办机构备案。
  异地安置退休人员在异地确定的医院住院时,应在3日内(节假日顺延)通知医疗保险经办机构登记备案。其医疗费先由个人垫付,省外的出院后6个月内、省内的出院后3个月内携相关资料到医疗保险经办机构按参保地统筹区参保人员住院报销政策结算。  
  第三十八条 参保人员因公出差或法定假期以及探亲期内在异地急诊住院发生的医疗费用,凭所在地定点医疗机构的医疗费用有效单据、费用清单、出院小结及用人单位证明,按第三十三条规定报销。
  第三十九条 参保人员失业后的医疗费用,从失业登记之日起,按失业保险有关规定执行。
  第四十条 有下列情形之一的,参保人员就医所发生的医疗费用,医疗保险基金不予支付:
  (一)自杀、自残的(精神病除外);
  (二)斗殴、酗酒、吸毒及犯罪或者治安违法行为所致伤病的;
  (三)交通事故、医疗事故等所致伤病的;
  (四)未经批准在非定点医疗机构就医或者在非协议特门药店购药的;
  (五)在国外或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区进行治疗的;
  (六)属于工伤保险或者生育保险支付范围的;
  (七)其他按有关规定不予支付的情形。

第五章 医疗保险服务管理

  第四十一条 基本医疗保险实行定点医疗机构和协议零售药店管理。
  建立定点医疗机构资格年审制度和诚信等级评定制度,对定点医疗机构进行定期考核。建立定点医疗机构进退机制、奖惩机制。建立经办机构与定点医疗机构医疗费用付费方式的协商谈判机制。建立定点医疗机构费用信息公布制度、违规行为举报制度和参保人员满意度调查制度。
  第四十二条 定点医疗机构由具备卫生行政部门许可的医疗机构提出申请,由市、县(市)劳动(人事)和社会保障部门审批确定。同级医疗保险经办机构按照方便参保人员就医的原则,确定定点医疗机构。
  协议零售药店由持有药品监督行政部门颁发的《药品经营许可证》、工商行政管理部门颁发的《营业执照》,取得GSP认证证书、且正式经营3个月以上的药店提出申请,由医疗保险经办机构按照方便参保人员购药的原则确定。
  第四十三条 医疗保险经办机构对定点医疗机构和协议零售药店实行服务协议管理。由医疗保险经办机构与定点医疗机构和协议零售药店签订服务协议,明确双方的责任、权利和义务。
  凡未取得定点资格或未与经办机构签订服务协议的医疗机构和零售药店,不得开展基本医疗保险的医疗服务业务。
  第四十四条 参保人员因病需要治疗时,应当持本人的《株洲市城镇职工基本医疗保险手册》和医疗保险卡到定点医疗机构就医。
  第四十五条 参保人员住院治疗办理出院手续时,应由个人自负的医疗费用由个人与医疗机构结算;应由统筹基金支付的部分,由医疗保险经办机构与医疗机构结算。具体结算办法,由市劳动和社会保障部门会同市卫生、财政部门制定。
  第四十六条 参保人员使用医疗保险卡内的个人帐户金结算的医药费用,由定点医疗机构和协议零售药店按月与医疗保险经办机构结算。
  第四十七条 定点医疗机构和协议零售药店为参保人员提供服务时,应认真执行有关政策规定,自觉规范服务行为,在保证基本医疗的前提下,坚持做到合理检查、合理用药、合理治疗、合理收费。定点医疗机构应严格遵守卫生部门规定的医疗诊治技术规范,严禁滥用大型物理检查、开大处方、随意放宽出、入院指征和重症监护病房(复苏室、ICU、CCU等)的入住标准;定点医疗机构应为住院的参保人员提供住院医疗费用每日清单,严格控制自费药品、医用耗材、特殊诊疗项目的使用比例,必须使用时应事先书面告知并征得患者或其家属的同意。未经参保人员或家属认可的,参保人员或家属有权拒付发生的医疗费用。
  第四十八条 加强医疗保险网络系统建设,实现医疗保险经办机构与社区卫生服务中心等定点医疗机构计算机联网,参保人员健康医疗信息共享,医疗费用直接结算。完善社区劳动保障平台建设,发挥社区劳动保障平台在医疗保险管理中的作用,相关部门协调做好医疗保险参保人员的社区管理。

第六章 补充医疗保障

  第四十九条 在实行基本医疗保险的基础上,建立城镇职工补充医疗保险制度。实行大病医疗互助和公务员医疗补助,进一步减轻参保人员的医疗费用负担。
  第五十条 用人单位和个人办理基本医疗保险参保登记手续时,应同时办理参加大病医疗互助手续。
  大病医疗互助费缴纳标准由劳动和社会保障部门会同财政部门确定。
  第五十一条 一个保险年度内,大病医疗互助最高支付限额为120000元。
  参保人员发生的住院医疗费用,年度累计超过基本医疗保险统筹基金最高支付限额后,在大病医疗互助最高支付限额以内,由大病医疗互助金按94%的标准支付。
  大病医疗互助的实施办法由劳动和社会保障部门会同财政部门另行制定。
  第五十二条 公务员医疗补助办法由劳动和社会保障部门会同财政部门另行制定。
  第五十三条 建立大额医疗费用补助和医疗救助制度,相关部门应当采取措施,多方筹集资金,解决困难群体的医疗问题。
  对患有重大疾病,医疗费用超过最高支付限额的特殊困难参保人员,由城镇职工基本医疗保险统筹基金给予适当补助,具体补助办法由市劳动和社会保障部门会同财政部门另行制定。
  符合本市城镇居民家庭最低生活保障标准的人员,无生活来源的人员,无劳动能力的人员,无法定赡养、抚养人或者法定赡养、抚养人没有赡养、扶养能力的人员,以及优抚对象,按照国家、省、市的有关规定,享受相应的医疗救助,救助经费按规定渠道解决。
  第五十四条 用人单位可建立补充医疗保险制度。企业或者自收自支事业单位缴纳补充医疗保险费和自行建立补充医疗保险制度的费用,在本单位上年度工资总额4%以内的部分,按财务有关规定列支;财政核补事业单位的补充医疗保险经费在本单位上年度工资总额4%以内的部分,在事业支出或者经营支出的社会保障费中列支。财务处理与税收规定不一致的,按税收规定在计算企业所得税时作纳税调整处理。其他用人单位补充医疗保险经费的列支渠道参照执行。
  鼓励用人单位与商业医疗保险机构合作,采取多种方式提高医疗保险待遇,满足不同医疗消费水平和不同经济承受能力的用人单位及其职工的多层次医疗保障需求。
  第五十五条 积极探索以政府集中统一购买其他医疗保障服务的方式,委托具有资质的商业保险机构经办大额医疗费用补助、医疗救助、大病医疗互助等医疗保障管理服务。
  第五十六条 参保人员医疗费用负担过重的,用人单位应当通过其他保障措施帮助解决。

第七章 医疗保险管理机构及职责

  第五十七条 市劳动和社会保障部门负责全市城镇职工基本医疗保险工作,负责本办法的组织实施。
  区、县(市)劳动(人事)和社会保障部门依职权负责辖区内医疗保险的管理和服务工作。
  第五十八条 劳动和社会保障部门负责贯彻执行并组织实施医疗保险的法律、法规和有关规定;研究制定医疗保险的配套政策、发展规划和有关标准;审核同级医疗保险经办机构编制的医疗保险基金预、决算;监督检查医疗保险费的征缴和医疗保险基金的支付;监督检查定点医疗机构、协议零售药店执行基本医疗保险政策规定的情况。
  第五十九条 市、县(市)医疗保险经办机构承担以下职责:
  (一)办理统筹地区范围内城镇职工基本医疗保险及补充医疗保险事务;
  (二)医疗保险费的征缴及医疗保险基金的支付、管理和稽核;
  (三)编制医疗保险基金预、决算,审核支付医疗保险费;
  (四)建立和管理基本医疗保险个人帐户;
  (五)对定点医疗机构、协议零售药店实行医疗保险服务协议管理;
  (六)协助劳动和社会保障行政部门对定点医疗机构、协议零售药店执行基本医疗保险政策、规定及服务协议等情况进行指导、监督、检查和考核,对考核较差或者违约、违规的医疗机构或零售药店,根据医疗保险有关规定和服务协议的约定给予处理;
  (七)定期向社会公布参保人员在定点医疗机构发生的医药费用总体情况;
  (八)对医疗保险基金收支、参保人员医疗费用等情况进行统计分析;
  (九)向用人单位和参保人员提供医疗保险查询、咨询服务;
  (十)国家、省和本市规定的其他职责。
  第六十条 财政部门负责医疗保险有关财务会计管理制度的制定和监督检查,负责医疗保险基金财政专户核算和审核医疗保险经办机构编制的预、决算,按时拨付医疗保险基金支出帐户所需资金和医疗保险经办机构的经费。
  第六十一条 审计部门依法对医疗保险基金收入、支出和使用情况进行审计监督。
  第六十二条 卫生、物价、食品药品监督、工商、民政、人事、教育、工会、残联等有关部门,按照各自职责协同实施本办法。

第八章 法律责任

  第六十三条 劳动和社会保障部门会同有关部门对违反城镇职工基本医疗保险政策的行为依法进行查处。应追回的各种医疗费用,属个人责任的由个人承担,用人单位代追、代扣、代缴。属于单位责任的由单位承担。处罚所得和追回的医疗费用全部进入医疗保险基金。
  第六十四条 用人单位有下列行为之一的,由劳动和社会保障行政部门按照《中华人民共和国社会保险法》规定给予处罚:
  (一)不如实填报参保职工基本情况,少报、漏报职工工资的;
  (二)无正当理由不按期缴纳职工基本医疗保险费,造成参保人员基本医疗保险待遇不能落实的;
  (三)其他违反城镇职工基本医疗保险管理规定的行为。
  第六十五条 参保人员以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取医疗保险待遇的,由劳动保障行政部门责令退回骗取的医疗保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款;情节严重,未构成犯罪的,由公安部门按照《治安管理处罚法》处理;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第六十六条 医疗保险经办机构根据管理服务的需要,应与定点医疗机构签订服务协议,规范医疗服务行为。定点医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。定点医疗机构有下列行为之一的,由医疗保险经办机构向其追回已支付的医疗费用并给予不合理费用2-5倍扣付。属于定点医疗机构责任的,解除服务协议;直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的,依法吊销其执业资格。构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
  (一)将未参加医疗保险人员的医疗费用由医疗保险统筹基金支付的;
  (二)将应当由个人负担的医疗费用转由医疗保险统筹基金支付的;
  (三)将不符合住院标准的病人安排住院治疗;伪造病历挂名住院、分解住院;故意延长病人住院时间;将不符合出院标准的参保人员安排出院;不遵守转院规定;不合理重复使用大型设备为参保人员检查的;
  (四)将属于基本医疗保险统筹基金支付的医疗费用转由参保人员个人支付的;
  (五)将不属于基本医疗保险基金支付的医疗费用转由医疗保险统筹基金支付的;
  (六)采取不正当手段获取医疗保险基金的。
  第六十七条 协议零售药店有下列行为之一的,由医疗保险经办机构向其追回已支付的费用,视情节轻重停止服务协议6-24个月或终止服务协议;责任人构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
  (一)将不属于基本医疗保险基金支付范围的费用由医疗保险基金支付的;
  (二)为非协议零售药店或其它非定点医疗机构代刷医疗保险个人帐户卡的;
  (三)其他违反基本医疗保险管理规定和服务协议约定的行为。
  第六十八条 医疗保险经办机构工作人员有违反下列行为之一的,由医疗保险行政主管部门责令其改正,并对负责人、直接责任人分别追究行政责任。构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任:
  (一)擅自减、免或增加用人单位或个人应当缴纳的医疗保险费的;
  (二)不按规定审核用人单位、参保人员的缴费工资基数;违反医疗保险基金使用管理规定,造成医疗保险基金损失的;
  (三)贪污、挪用医疗保险基金的;
  (四)擅自更改医疗保险待遇的;
  (五)违反医疗保险政策规定的其他行为。

第九章 附则

  第六十九条 市劳动和社会保障部门应会同相关部门根据本办法制定相应的管理规定与本办法同步实施。
  第七十条 市劳动和社会保障部门应根据上级规定和我市经济发展水平以及医疗保险制度运行情况,与市财政部门会商后,适时对用人单位和个人基本医疗保险费缴费费率、大病医疗互助费标准、个人帐户金划入比例、基本医疗保险和大病医疗互助最高支付限额、参保人员住院起付标准及自负比例等提出适当调整建议,报市人民政府批准后执行。
  第七十一条 离休干部、老红军的医疗保障按《株洲市离休干部医药费统筹管理办法》执行。
  第七十二条 各县(市)根据本办法制定相应的管理规定。
  第七十三条 本办法自2011年7月1日起施行。本办法实施前制定的有关医疗保险和医疗管理规定与本办法相抵触的,以本办法为准。






准行政行为研究[1]

皮宗泰 王彦


摘要:准行政行为指行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。本文通过对准行政行为概念的分析,试图找出准行政行为的本质特征,及其与相关行政行为的差异。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳,使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。笔者还结合司法实践中获得的实证材料,对准行政行为的可诉性进行了讨论。
关键词:行政行为;准行政行为;观念表示;间接法律效果

On the Quasi-administrative Act
Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect. This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept. By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality. Based on the positive materials.
Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect


准行政行为不是一个法律用语,我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法,准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要,从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到,将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此,大多数学者们将行政行为定位在广义范畴,认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为,行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下,准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此,有必要加强对准行政行为的研究,以指导司法实践。
一、准行政行为的概念及特征
学术界对准行政行为概念的定义不一:有观点认为,“准行政行为,是指符合行政行为的特征,包含行政行为的某些基本构成要素,但又因欠缺某些或某个要素,而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为,“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的学者将准行政行为定义为:“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为,准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示,由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]
在这些定义中,第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性,将准行政行为与行政法律行为区别开来,但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括,其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”,但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关,排除其它事实对准行政行为法律效果的影响,尚不全面。虽然存在上述差别,但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别,尚未构成根本对立。因此,融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义:“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为,准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素,其中,“观念表示”是准行政行为成立的根本前提,“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。
根据通说的定义,准行政行为具有下列特征:
1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为,必须具有行政行为的主体要素,即行为者为行政主体,不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为,亦不可能是准行政行为,掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为,两者的区别其后详述。
2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示,后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思,以一定的方式表达于外部的行为,目的是为了改变相对人权利义务。譬如,公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定,交通警察以手势指挥交通,以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为,这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如,工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理,税务机关催促办理纳税申报的通知等,其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息,并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。
3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果,否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为,但要对相对人的权利义务发生法律效果,必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果,只有当新的事实出现时,或者其他主体作出与该事实相关的行为时,处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性”。[6]譬如,工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系,受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外,准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定,行政主体的观念表示或判断要产生法律效果,离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实,而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实,正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中,行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定,将交通事故与违章行为联系起来,分出是非责任,并对相对人产生法律效果,《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。
4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性,认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究,行政行为大致可分为三个阶段,即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中,可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是,从行政行为完成的整个过程看,这些行为又具有相对性,仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如,受理行为和通知行为,可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段,成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为,缺乏完整行政法律行为的效果要素,所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如,行政机关的某些咨询、请示、答复等行为,由于正处于行政行为运转过程中,行政机关的意思表示尚未外化,法律效果尚未形成,被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为,相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。
二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义
(一)准行政行为与行政法律行为
行政法律行为又称法律性行政行为,指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的,且实施该行为时有明确的意思表示,从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果,作出后即产生拘束力、执行力、确定力,表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素,依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果,如拘束力、确定力。譬如,行政机关确认某种关系是否存在,某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为,只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力,但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之,可以认为,准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素,这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。
(二)准行政行为与事实行为
“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9]。行政事实行为和准行政行为在主体和权力属性上一样,都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的,又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果,行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果,该法律后果可能导致司法审查(如行政赔偿)。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的,尽管这种效果是间接的,但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如,工商机关受理相对人颁发营业执照的申请,尽管并不必然导致执照的颁发,但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此,行政主体的例行检查、调查等行为(行政处罚程序中的检查、调查行为除外)以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。
(三)准行政行为与程序行政行为
程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点:“程序行政行为指由法律设定的,规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称”;[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一,有的认为程序行政行为是事实行为,有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为,事实行为属于不产生法律效果的行为范畴,程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果(例如某些例行检查、调查行为)。一般而言,完整行政行为是一个程序和实体的统一体,因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下,程序行政行为实施所产生的物质后果(如调查所得到的资料)会对行政实体行为产生影响,并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务,从而对行政实体法律关系产生间接的后果。” [12]可见,程序行政行为并不直接产生法律效果,行政主体通过程序行政行为,辅助并保障实体行政行为作出,从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲,程序行政行为与准行政行为具有同一性,某些准行政行为如告知、通知,实际上是行政行为的一个程序步骤,但亦具有自身独立的价值。但是,虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为,却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性,譬如规划管理机关确认违章建筑,工商管理机关出具企业登记情况说明等,这些行为并非辅助性、补充性的程序性措施,不是程序行政行为,但属于准行政行为。由此,我们认为,程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系:程序行政行为的一部分属于准行政行为(尚有部分属于事实行为),准行政行为的一部分是程序行政行为。
(四)准行政行为与准行政主体的行为
行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织,包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关,也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念,泛指那些形式上具备行政主体的某些特征,或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织,准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为,只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为,亦不可能是准行政行为。实践中,有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”,将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如,有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定,学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格,其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为,此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样,对于法律授权以外的其它教育管理行为,学校亦不当然成为行政主体,其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为,更不能算准行政行为。此外,对于某些体育社团,本属于半官方民间自治组织,不能因为其拥有较强的管理、制裁权力,俨然以“准行政机关”自居,其行为就是准行政行为。若其获得法律授权,在授权范围内的行为是行政行为,否则,其行为就不是行政行为。因此,从广义上讲,准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为,而后者不是行政行为。
三、准行政行为的表现形态
(一)受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务,或对提出的投诉、申请,在程序上作出接受、拒绝表示,或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的,也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请,以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为,将产生这样的法律效果:相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”,或者面临程序阻隔,被挡在“门槛”之外,从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑,受理行为无疑是起到间接影响作用。
(二)登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请,就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示,没有设定任何行政法上的权利义务,只代表行政主体对客观事实的认知与判断,同样,行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定,但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明,在不动产物权登记中,产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易,并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响,因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩,而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]
(三)证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为,是行政机关依职权或应申请,对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为,是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务,而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可,增强该行为的确定性。”[16]譬如,司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证,无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可,这种认可来源于法律授权,对相对人能够间接产生行政法上的效果。
(四)确认(认定)。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义,可以得出确认的主要特征:1、行政主体确认的内容可以是事实,也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定(肯定或否定),并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容,而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为,或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中,确认行为广泛存在。譬如,确认发明专利,确认公民身份,质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。
(五)鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识,对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式,虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容,但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生,鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此,鉴定结论的观念性色彩浓重。
(六)通知(公告)。准行政行为意义上的通知,指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来,在通知行为中,为相对人设定权利义务的是行政决定,将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达,目的是使相对人了解行政行为内容。譬如,交通管理机关向相对人发出《违章通知》,该通知并不是对相对人的处罚,而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚,其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息,让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似,只不过公告的受众比通知更为广泛,告知的内容可能更具普遍性。
(七)答复。准行政行为意义上的答复,指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中,行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请,告知其按过去已实施的行政决定办,作为一种观念表示,并没有给当事人增加新的权利义务。譬如,信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请,答复按此前有关部门已作决定办,即属于对当事人不产生实际影响的行为。
(八)咨询(请示)。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤,有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中,并未付诸实际,在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响,若引起诉讼,通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。
需要指出的是,本文所列举准行政行为的表现形态并不全面,行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样,只不过有些准行政行为还不为人们所认识,在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外,已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有,因此,我们使用了诸如“准行政行为意义上的----”措词。因为在一定条件下,行政行为也会有同样的表现形态,只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如,我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态,是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式,对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是,如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体,尤其是某些授益行政行为,行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节,如果欠缺“通知”,相对人就不可能从行政行为受益,授益行政行为亦不能成立,不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时,通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为,而不再是准行政行为意义上的通知了。
四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外
行政行为是否可诉,决定于是否同时具备以下标准:
第一,主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉:行政机关以外的国家机关(审判机关、检察机关、立法机关)的行为;政党以及其它社会团体的行为,但法律法规授权的除外;企事业单位、公司法人所实施的行为,但法律法规授权的除外。
第二,内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为,包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为,以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉,这些行为不具有社会公共事务性。
第三,结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害,其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行,但行政行为已经产生确定力,如果相对人不自动履行,行政机关可以采取相应的强制措施,这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准,我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。
第四,必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济,相对人就没有其它救济途径了,故必须赋予这类行政行为可诉,才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”,但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济,还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释,没有行政诉讼“必要性”的行为包括:行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。
第五,可能性标准。指根据法律、法规的规定,司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩,与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国,目前有几种行为不适宜由司法机关来审查:国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为,应具有行政诉讼的可能性。
准行政行为是否可诉,须运用行政行为的可诉性标准予以衡量:若同时具备可诉性标准规定的要求,意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样,属于人民法院行政案件受案范围,反之,则应排除在受案范围之外。
根据前面对准行政行为的定义,准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看,准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看,准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列,具有可诉的实定法基础。在这种情况下,准行政行为是否可诉,关键看结果标准和必要性标准。