无锡市房屋租赁管理办法
江苏省无锡市人民政府
无锡市房屋租赁管理办法
市政府令第102号
《无锡市房屋租赁管理办法》已经 2008 年 6 月 27 日市人民政府第 5 次常务会议审议通过，现予公布。
市 长 毛小平
二○○八年八月十八日
无锡市房屋租赁管理办法
第一条 为加强房屋租赁管理，规范租赁秩序，保障当事人的合法权益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的房屋租赁，是指出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
房屋出租人将房屋承包给他人经营，或者以合作、联营的名义，不直接参与经营、不参与盈余分配的，视为房屋租赁。
第三条 本市行政区域内的房屋租赁及其管理，适用本办法。
第四条 房屋租赁管理坚持依法管理与效能管理相结合、租住管理与人口管理相结合的原则。
第五条 市、市（县）、区房产管理局是本市房屋租赁的行政主管部门，根据职责分工负责房屋租赁的管理工作。
街道办事处（镇）设立的社区事务工作机构接受市（县）、区房屋租赁行政主管部门的委托，负责本社区内房屋租赁的日常管理工作，并接受市（县）、区房屋租赁行政主管部门的指导和监督。鼓励社区事务工作机构开展房屋集中招租活动。
人口和计划生育部门负责房屋租住人员的人口与计划生育管理服务工作。
公安部门负责租赁房屋的治安管理、消防管理及非本市户籍租住人员的居住证件管理工作。
工商行政管理部门负责查处利用租赁房屋进行无照经营等违法行为，查处非法房屋租赁中介服务机构。 税务部门负责房屋租赁的税收征管工作。
城市管理和规划部门负责查处违章建筑以及擅自改变房屋用途进行出租的行为。
劳动和社会保障部门负责房屋租住人员的就业指导工作。
镇人民政府、街道办事处、居（村）民委员会协助做好房屋租赁管理工作。
第六条 房屋租赁行政主管部门应当与人口和计划生育、公安、税务、工商等部门建立信息共享制度，互通房屋租赁信息。
公安、税务、工商等部门发现当事人未办理房屋登记备案的，应当及时告知房屋租赁行政主管部门。
第七条 具有房屋权属证书或者合法证明的房屋方可出租，但有下列情形之一的房屋不得出租：
（一）共有房屋未经共有权人书面同意的；
（二）属于违法建筑的；
（三）被有关主管部门确定为危险房屋不能使用的；
（四）被有关主管部门确认存在重大消防、安全隐患的；
（五）已列入房屋拆迁公告范围的；
（六）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（七）改变房屋用途，依法须经有关部门批准而未经批准的；
（八）法律、法规、规章规定不得出租的其他情形。
前款规定的禁租房屋，有关部门掌握情况的，应当及时书面通知市、市（县）房屋租赁行政主管部门，由市、市（县）房屋租赁行政主管部门建立禁租房屋信息数据库。
第八条 住宅房屋出租必须具备基本的生活和安全设施，人均建筑面积不得低于 12 平方米；出租用于集体宿舍的房屋，人均建筑面积不得低于 6 平方米。
第九条 房屋租赁当事人可以自行建立房屋租赁关系，也可以通过依法设立的房屋租赁中介机构建立房屋租赁关系。
第十条 房屋出租人与承租人应当遵循自愿、公平和诚实信用的原则，依法建立房屋租赁关系。
市房屋租赁行政主管部门应当会同有关部门制定并公布房屋租赁格式合同文本，方便房屋租赁当事人参照使用。
第十一条 本市房屋租赁实行登记备案制度。
当事人自行建立房屋租赁关系的，出租人应当告知承租人并和承租人一起共同办理房屋租赁登记备案手续；通过房屋租赁中介机构建立房屋租赁关系的，房屋租赁中介机构应当书面告知房屋租赁当事人共同办理房屋租赁登记备案手续。
房屋承租人为非本市户籍的，出租人、房屋租赁中介机构还应当书面告知并协助承租人申报居住登记或者申领居住证件。
第十二条 房屋租赁当事人应当自房屋租赁关系建立或者变更之日起 30 日内，持下列材料到房屋所在地社区事务工作机构办理房屋租赁登记备案手续：
（一）房屋权属证书或者房屋合法来源证明；
（二）租赁当事人身份证明；
（三）房屋租赁合同或者其他表明房屋租赁关系成立的材料；
（四）法律、法规、规章规定的其他材料。
租赁房屋属于共有的，出租人还应当提供其他共有人同意出租的书面证明；出租委托代管房屋的，受托人应当提供委托人授权出租证明；转租房屋的，转租人应当提交出租人同意转租的证明。
第十三条 房屋租赁当事人变更、提前解除租赁合同的，当事人应当自房屋租赁合同变更、终止之日起 10 日内，办理变更、注销登记备案手续；房屋租赁合同期满续租的，应当按照本办法规定办理房屋租赁登记备案手续；房屋租赁合同期满，租赁合同自动失效，不需要办理合同备案注销手续。
第十四条 社区事务工作机构自接到房屋租赁备案申请之日起 3 个工作日内，对符合本办法规定的出租房屋，予以办理登记备案，分别发放《房屋租赁登记备案证明》和《房屋出租登记卡》，并要求出租人签订《房屋租赁社会责任承诺书》，承租人签订《无锡市市民文明守法责任书》；不符合本办法规定的，不予登记备案，并书面答复申请人。
社区事务工作机构在出租房屋登记备案时应当按照规定同时采集承租人人口相关信息；在 15 日内将房屋租赁合同或者其他表明房屋租赁关系成立的材料的副本送税务部门备案；房屋承租人为非本市户籍的，还应当书面告知其应当申报居住登记或者申领居住证件。
第十五条 《房屋出租登记卡》由市房屋租赁行政主管部门统一制作和编号，包括以下内容：
（一）房屋租赁当事人姓名或者名称、地址、有效身份证件及其号码、联系方式；
（二）出租房屋的座落、面积、楼层、户型、用途，租赁起止时间；
（三）出租房屋的统一编号。 制作、发放《房屋出租登记卡》不收取费用。
第十六条 房屋出租人应当依法缴纳租赁税费。
房屋租赁税费实行代征管理，社区事务工作机构接受税务等部门的委托，代为征收房屋租赁税费。
第十七条 市、市（县）房屋租赁行政主管部门应当根据市场变化，定期公布分等分类房屋租赁指导租金。
第十八条 房屋出租人应当遵守下列规定：
（一）不得向无合法有效身份证明的单位和个人出租房屋；
（二）发现出租房屋内或者承租人有涉嫌违法犯罪行为的，及时向公安机关报告；
（三）外来人员居住满 7 日未申报居住登记，或者按照规定应当申领居住证件的外来人员居住满 30 日未申领居住证件的，房屋出租人应当报告公安部门；
（四）发现承租人怀孕或者生育的，及时向租赁房屋所在地的人口和计划生育部门报告；
（五）协助有关行政主管部门依法实施房屋租赁管理，协助社区事务工作机构按照规定采集承租人有关信息资料；
（六）法律、法规、规章规定的其他要求。
第十九条 承租人应当遵守下列规定：
（一）提供合法有效的身份证明，如实填报有关表格、配合相关部门的管理；
（二）不得利用出租房屋从事违法犯罪活动；
（三）承租人为育龄人员的，接受居住地的计划生育管理和服务；
（四）按照房屋规划用途、结构、消防安全要求使用房屋，不得擅自改变租赁房屋使用性质，或者实施其他违法建设行为；
（五）遵守出租房屋所在小区的物业管理规定，不得侵害其他业主的合法权益；
（六）法律、法规、规章规定的其他要求。
第二十条 租赁房屋从事生产经营的，在申领营业执照或者向有关部门办理手续时，应当提供房屋租赁合同和房屋租赁登记备案证明。
第二十一条 从事房屋租赁的中介服务机构，应当依法办理工商登记，并在领取营业执照之日起 30 日内，到市、市（县）房屋租赁行政主管部门备案。
第二十二条 违反本办法规定，租赁房屋未办理登记备案手续的，由房屋租赁行政主管部门责令限期办理；逾期仍未办理的，房屋租赁行政主管部门可以对住宅租赁当事人处以 200 元以上500 元以下罚款；对非住宅租赁的出租人处以 500 元以上 1000元以下罚款，对非住宅的承租人处以 1000 元以上 5000 元以下的罚款。
第二十三条 违反本办法规定，房屋租赁中介服务机构未书面告知房屋租赁当事人办理房屋租赁登记备案手续的，由房屋租赁行政主管部门责令限期改正；拒不改正的，房屋租赁行政主管部门可以对房屋租赁中介服务机构处以 500 元以上 1000 元以下罚款。
第二十四条 违反本办法规定，房屋租赁中介服务机构未及时到市、市（县）房屋租赁行政主管部门备案的，由市、市（县）房屋租赁行政主管部门责令限期改正；逾期拒不改正的，市、市（县）房屋租赁行政主管部门可以对房屋租赁中介服务机构处以1000 元以上 5000 元以下罚款。
第二十五条 违反本办法其他规定，属于有关部门职责范围内的，分别由有关部门依照法律法规规章的规定予以处罚。
第二十六条 房屋租赁管理工作人员在房屋租赁工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 非住宅出租房屋附带有员工宿舍的，其宿舍部分出租的，应当按本办法的规定办理住宅出租的有关手续。
实行政府定价的公有住房、廉租住房租赁管理根据有关法律法规规定执行。
第二十八条 本办法自2008年10月1日起施行。1993 年4月9日无锡市人民政府发布的《无锡市房屋租赁管理办法》同时废止。
胡充寒 广东省佛山市中级人民法院
关键词: 诉前禁令制度 现实考察 正当性构建
内容提要: 关于知识产权诉前禁令制度的研究多停留在理论层面，缺乏实证考察。文章结合司法实践，从正当性程序的角度对该制度的设计进行了研究。在全面回顾我国知识产权诉前禁令制度的立法后对引入该制度的学理原因进行了深刻剖析，指出诉前禁令具有程序法的性质。尽管目前我国立法存在许多缺陷，但实践中经过各地法院的不断探索，对一些好的措施，如听证程序、审查内容等已形成融合之势。基于对正当性程序具有的普遍认同的核心要素，本文对今后我国诉前禁令制度的发展作了建设性设计。
创造和创新是知识产权的核心价值，依附于其上的时间性特点意味着任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失。很多时候，原告提起诉讼是为了净化市场，巩固自己的垄断地位。但由于诉讼程序复杂，旷日持久，等到权益人拿到生效判决时，可能已经错过了市场发育的最佳时期。诉前禁令制度的设立就是针对此种情形，给权益人开辟的一条司法保护的绿色通道。
我国自加入WTO以来，对专利法等相关知识产权法律法规进行了重大修改，其中有关诉前禁令的规定也散见于修订的知识产权法律之中，但这些规定比较原则，操作性较差，由此引起了理论界的反思，产生了很多有见地的观点。但同时亦有不足，如对该制度的研究范式比较单一，缺乏对有关问题的现实考察，没有根据其程序法的性质进行正当性的探讨等。而这些问题关系到该制度在我国司法实践中如何运行以及今后如何改造，这也是本文需要阐述的主旨。
一、诉前禁令制度在我国立法上的确立
据《牛津法律大辞典》定义，禁令是指在诉讼前或诉讼中，根据权利人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为，或禁止一定行为的命令。[1]现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济，是为补充普通法法院给予的法律救济不足，而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿，而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼，再到法院判决，侵权行为仍在继续，这对权利人而言是不公的。因此，在某些情况下，法官同意授予一项禁令，以防止未来违反良心的违法行为发生。[2]诉前禁令是禁令的一种，是指在诉讼前，法院根据申请人的申请，责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[3]
（一）诉前禁令制度在我国立法的基本情况
1984年、1992年我国先后加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）。根据《巴黎公约》第10条的规定，对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为，我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定，我国有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。诉前禁令即属于这里的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。可以说，诉前禁令的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。
2001年12月11日，我国正式加入 WTO, TRIPS协定对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段，TRIPS协定第50条对“临时性措施”的规定成为我国集中式地进行诉前禁令制度化的引线。为配合世贸协议的履行，相关知识产权法律先后进行了修改。2008年12月修改后的《专利法》第66条对诉前禁令的申请、担保、裁定、解除及损害赔偿作了原则性规定；2010年2月修改后的《著作权法》第50条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令；2002年1月《计算机软件保护条例》第26条作了类似规定；2001年10月《商标法》第57条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令。最高法院也颁布了相应的司法解释，对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容作出了更为细化的规定。比如，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）细化了专利法有关规定，包括管辖、申请主体、条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行等；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第30条分别规定了法院受理及审查时的参照依据；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等；《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第1款第7项细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等。
根据上述我国的相关规定，诉前禁令的申请必须具备两个根本前提：一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为；二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。由于适用诉前禁令倾向于对权利人的保护，从而在主体的适用上显得较为广泛。因此，如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据，仅作形式审查就作出裁定，责令被申请人停止侵权行为，是否有损于社会公共利益？或者如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在而作出裁定，是否对程序正义构成威胁？由于相关规定用语的模糊性，导致了法院在对许多条文的理解和案件的认定上存在分歧，例如对于“即将实施的侵权行为”的认定缺乏确定的依据，对“难以弥补的损失”存在认定上的困难等问题。
（二）引入诉前禁令制度的法理学分析
法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[4]一项法律制度的变动外因的作用并不能使其一蹴而就，自身内力的推动和长期的历史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我国的最终确立也是如此。
1．诉前禁令制度的法律性质是引人该制度的内在要求。诉前禁令制度在我国最先规定于修正的知识产权法中，这很容易使人对其性质产生误解，即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权，而忽视其在程序上的救济性和必要性。然而，诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为，本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行，大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。[5]虽然我国首先将其规定在知识产权法上，从直接的法律渊源看，是民事实体法创制了诉前禁令制度，但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为主要依据，而且修改后的《专利法》、《著作权法》和《商标法》相关条文都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。[6]可见，诉前禁令在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[7]其在知识产权侵权案件中具有不可忽视的意义。首先，知识产权是一种无形财产权，它可以独立于载体而存在。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利，因此与其他一些权利相比，它更容易遭受侵害，盗窃他人的作品远比从保险柜里盗取他人钱财容易。其次，智力成果虽然开发艰难，但极易复制，依靠现代化的技术和设备，侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生，而且价廉物美。再次，知识产权是仅在法律规定的期限内受保护的权利。任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期，势必会伤害人们的科技创新精神。因此，诉前禁令制度是基于知识产权的自身特点而产生的一种程序性需求。从中也可以看出为何禁令制度在国外除了运用于知识产权领域，还广泛适用于其他诸多法律领域，但我国目前仅限于知识产权领域。[8]
2．法律观念的转变是禁令制度引人的原生动力。我国现行的法律规范基本上是传统的行为模式和法律后果的结合，人们习惯于把法律作为解决纠纷的依据，并侧重依靠事后救济的威慑力来保护权利的实现。[9]随着改革开放的不断深入，市场经济所要求的及时性和效益性使人们逐渐意识到事前防范比事后救济更具有优越性。过去，当事人眼睁睁地看着自己的权利即将被侵犯却无法制止，他们只有等到切实的损害发生后，才可能为起诉找到正当的理由，法院成了一个纠错机关，而防患于未然的重担更多地落在这种行为模式本身的威慑力上。然而，这种威慑作用往往对行为端正的良民有效，但对那些利欲熏心的侵权者来说，它不值一提，因为现实的利益总比遥遥无期的审判来得真切。而且，现行司法权合理扩张的要求在知识产权法领域尤为迫切。根据专利法、商标法等法律的规定，工商、专利、海关等管理机构只需具备一定的证据，就可以作出停止侵权的决定，甚至还可以收缴、没收侵权工具及产品。如《商标法》第39条规定，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，而该法却没有授予法院这种权力。与这些机构相比，法院往往只能在判决时要求侵权人停止侵权并赔偿损失，而不能在最有利的时机来制止、打击侵权行为。所以，我国知识产权保护出现了一种怪现象，当事人情愿找工商、专利管理等部门处理，也不愿到法院去诉讼，这其中关键的一点是法院的保护措施不够。因此，有必要对法院的权力进行合理扩张。
二、诉前禁令制度在我国司法实践中的探索
（一）全国法院实施诉前禁令的取样分析
1．三大法修改后的前三年当事人申请诉前禁令比较积极，法院的支持率也比较高。据统计，2005年10月前，全国法院共受理知识产权诉讼禁令300件，支持176件，驳回申请23件，申请人撤回申请98件，实际支持率为88.89％。[10]主要原因是新制度刚出台，法院的审查比较宽松，权利人的积极性较高。从地区来看，主要集中在广东、山东、上海、江苏、北京等经济发达地区，具体的受理数分别是广东100件、山东77件、上海44件、江苏33件、北京6件、浙江1件。[11]特别是广东、山东两省当时对这一制度的执行力度较大，直接导致了申请数量的增加。
2.2005年后全国法院受理诉前禁令申请数量处于低位徘徊状态，与知识产权案件逐年上升的比例不协调。如受理禁令较多的广东法院在2005年～2009年之间申请数每年基本上在5～24件之间波动，在该省的所有知识产权案件中所占的比例极少（从具体的数据来看，2002年～2009年受理的知识产权一审案件分别是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件，而禁令受理数分别是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件）。[12]主要原因，一是诉讼禁令的执行问题没有得到有效解决，往往是权利人的申请得到了满足，而被申请人的有关行为并没有受到任何遏制，影响了权利人的积极性；二是目前我国的垃圾专利较多，所谓的“权利人”滥用专利权排挤竞争对手的现象比较普遍，法院对禁令持更加审慎的态度，在审查及担保要求上更加严格。
3．从类型上看，外观设计专利和著作权纠纷申请诉前禁令所占的比例较大。如笔者所在的佛山市中级法院2002年～2009年共受理禁令申请 104件，其中外观设计专利权纠纷为87件，占申请总数的83.65％，著作权纠纷12件，占申请总数的11.53％。这主要是因为时效性对这两类权利影响很大，一些产品的外观设计具有明显的流行季节性，更新极快；著作权客体极易复制、极易传播。因而这两类权利人申请禁令最具有必要性，其申请数量也理所当然多一些。
4．在结案方式上，裁定准许撤回申请的案件数量所占比例较大。如广东法院在2002年～2009年之间共受理诉前禁令165件，其中撤回申请的有70件，占结案数的42.4％（发布禁令的占32.43％）。[13]撤回申请的原因，一是当事人在结案前已经和解，这类案件往往侵权事实比较清楚，被申请人有继续生产、销售的意愿，从而与申请人达成许可协议；二是申请人的证据不足或权利不稳定，要么明显不符合条件，要么作出禁令后风险极大，经法院释明后申请人撤回申请。
（二）国内法院处理诉前禁令申请在程序与标准上的探索
1．听证：法无规定时普遍采用
TRIPS协定第50条第4款并未要求法院在作出诉前禁令前必须进行听证，而只是规定了于迫在眉睫的情形下，在颁发诉前禁令之后再通知被申请人并听取被申请人陈述的程序。《若干规定》对此问题的要求与TRIPS协定所规定的最低标准基本一致，只规定了禁令下达后及时通知被申请人和为其提供复议程序。但法院需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问。这种视情况而定的询问与包含当事人陈述、举证、质证等内容的听证程序显然是有区别的。因此，从我国的立法来看，我国并未实行诉前禁令的听证制度，但这并没有妨碍实践中法院对听证程序的积极尝试。
据公开资料，首先将听证程序运用于诉前禁令申请审查中的是佛山市中级法院，2002年该院共受理10件诉前禁令申请，在作出裁定前全部进行了听证程序。听证的内容主要是通知双方当事人到庭，围绕诉前禁令的必要性进行举证和质证，然后发表辩论意见。后来，全国许多法院借鉴了这一措施，部分省市还形成了指导性意见。[14]如山东、安徽等地均明确规定，必要时法院应召集当事人双方举行听证。[15]
2．时限：严格要求下的灵活运用
根据《若干规定》，当事人的申请符合法律规定的，法院应当在48小时内作出书面裁定。由于对“审查”的内涵没有作出明确的界定，故实践中法院对48小时的起算产生了三种不同的做法。一是以接受当事人申请为48小时的起算点；二是以申请人的申请经初步审查符合法律规定的形式要件时为48小时的起算点；三是以进行实质性审查后为48小时的起算点，实质性审查以召集双方当事人举行听证为标志。
第三种做法目前被广泛接受。因为根据实践经验，法院接受申请后要在48小时内作出决定，只能是对申请人提出的证据进行程序性的形式审查。即便如此，若把48小时的起算点定在当事人提交完整齐备的材料时，则在48小时内作出裁定尽管可行但还是有些仓促；如果将起算点定在当事人提出申请时，当事人还需补齐材料的话，48小时肯定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令，法院接受申请人申请后，既要对申请人的书面申请状进行审查，又要对申请人的证据进行审查，同时还需确定申请人应当提供的担保数额，而要确定担保数额又须考虑可能造成的损失等。显然，在48小时内要解决这么多问题是不可能的。
3．审查：模糊概念下的自由心证
对于“有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为”的理解，实践中主要有两种做法：一种是对申请人提供的证据仅应作形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可；另一种是对申请人提供的证据作出相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。第一种做法运用了与诉前证据保全相类似的标准，其理由是，对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件程序才能作出，要求申请人在诉前提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻；第二种做法的理由是，要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性，可以有效防止申请人滥用权利，以免无辜的被申请人受到损害。
对不可弥补的损失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在如下推定：凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性，给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。也有的法院将不可弥补的损害视为非金钱可弥补的损害，如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以金钱计算，并可以金钱赔偿方法补救，一般不认为具有不可弥补的损害。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，如对名誉、商誉等构成不利，则难以弥补的损害即得以证明。此外，有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
4．复议：形同虚设下的尽力矫正
根据《若干规定》，禁令作出后当事人可以申请复议一次，但并没有规定进行复议的组织。实践中出现了以下三种做法：一是对当事人的复议申请均由原合议庭复议；二是对当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议；三是对前述两种做法进行了综合改造，其做法是如果当事人申请复议时没有提供任何新证据，则对禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议，如果当事人在申请复议时提供了新证据，则对禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确规定复议机关为上一级法院时，显然第三种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对原有的材料进行复议，很可能使复议形同虚设，无法对审查实施有效监督，如果由新组成的合议庭对裁定后出现新情况的原裁定进行复议，很可能会降低复议的效率。
三、诉前禁令制度的未来走向
如前文所述，诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范，既然如此，其未来的设计就必须以程序的正当性为核心。理论界普遍认为程序正当性的核心要义至少应包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性等五个方面。[16]其运用于诉前禁令制度的设计，主要体现在如下几个环节。
（一）通过完善的听证程序体现参与性
诉前禁令程序改造的关键性步骤就在于引人必要的听证程序。为了使听证作用落到实处，法官应及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征做对比说明，认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。同时，应当进一步明确听证制度所涉及的诉讼程序、证据效力等各方面的问题，从而使听证制度发挥有效作用。此外，还应在听证中实行质证和辩论。质证和辩论有助于当事人积极参与到诉讼程序中，也能有效防止司法的专横与擅断，消除当事人的不满和疑虑，这是诉讼程序民主化的集中表现，也是裁判公正与合理的内在要求。对此，应建立质证和辩论的以下规则：第一，确立当事人行使辩论权的范围包括对诉前禁令的实体方面和程序方面上的争议问题；第二，质证和辩论的形式包括口头和书面形式；第三，明确未经质证和辩论的证据因缺乏有效性而不能作为裁定的依据；第四，人民法院应保障当事人充分行使质证辩论权。
（二）通过相对实质性审查接近合理性
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，因此，从设置的初衷来看，禁令所针对的首先是侵权行为，即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑，一项不经过实质审查即做出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强，案情也会随审理进程而发生不断的变化，要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权，或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在，也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾，多数国家采取了如下的方式，即在审查申请人提供的材料时，将胜诉可能性纳人审查范围，但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权，只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为，由于禁令制度在我国还处于完善阶段，实践经验难以与发达国家相比，所以，仍应对禁令采取严格的审查标准，但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证，申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被控侵权产品的销售数量，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外，还应综合考虑被申请人的赔偿能力，以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
（三）通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态。首先，及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延，就有可能使某项利益长期得不到关注，从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次，程序及时性要求防止程序走得太快，过分急速的审判往往是法官带着预断来审判，是先定后审，这样就会使程序成为形式，走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下，为避免给申请人造成难以弥补的损害，及时有效地保护申请人的权利，法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然，48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素，但如果真正严格执行，势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索，将审查时限定在15日内是比较科学合理的，这个时限既不过慢，也不过速，也与申请人的起诉时限保持了一致，避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
（四）通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利，是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日内，申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的，在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性，这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异，各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎，诉前禁令的适用越来越低，这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格，但审查不是完全的实质审理，只是一定程度上的实体审查，因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为，从法理上看，禁令应当具有可变性，并不意味着是实体裁判结果。另外，诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的，为了适应变化，在做出裁决之后，必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销，就意味着裁决极难发生错误，所以，应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权，并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出这一理念。[20]
