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国家工商行政管理总局


关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定

1993年12月24日，国家工商行管局

第一条 为了制止有奖销售活动中的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。
第二条 本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。
经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。
第三条 禁止下列欺骗性有奖销售行为：
（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。
（二）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。
（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。
（四）其他欺骗性有奖销售行为。
前款第（四）项行为，由省级以上工商行政管理机关认定。省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国家工商行政管理局备案。
第四条 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。
以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
第五条 经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。
前款所称“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。
第六条 经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。
经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。
在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的兑奖情况，经营者应当随时向购买者明示。
第七条 违反本规定第三条、第四条、第五条第一款的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚。
违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。
第八条 有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为而受到侵害的，可以根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。
第九条 在《反不正当竞争法》施行前发生的、属于《反不正当竞争法》禁止的有奖销售行为，《反不正当竞争法》施行后，一律不得继续实施。但预先设定的开奖、兑奖时间在一九九三年十二月一日之后的，经营者仍然应当在预定时间按照预定事项履行其开奖、兑奖的义务。
第十条 本规定自发布之日起施行。


　　美国大法官杰克逊曾说过：“司法程序的公正与合法是正义必不可少的构成要素。”“国家建立司法制度的最大目的，就在于通过法律这一窗口，给与每一个公民以公正的关怀，对每一个人的权益给与同等的关注。” 马克思曾指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！” 笔者认为，不能期冀于司法者毫无偏私，不会犯错，应通过程序规范制度的运行，规制司法者的行为，通过审执分立、完善救济体系、检察监督介入等，防止财产保全制度出现司法偏差。

　　一、启动：须依当事人申请

　　财产保全的功能应该是“私权实现保障”, 从本质上说是保障当事人私权的实现，当事人具有处分权，因此，财产保全程序的启动与否应以当事人是否申请为前提，法院不应以职权主动开启。另考察域外立法例，德国、日本及我国台湾地区均将财产保全界定为当事人的一种请求权，保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。 笔者认为，公权力不宜过多干预当事人的处分权，财产保全的启动必须依当事人的申请，这符合“私权自治”原则，也可以淡化法院的职权主义色彩。但法官负有释明义务，可在立案时向当事人发放《财产保全风险告知书》，告知当事人有关财产保全的内容、目的、程序、期限和错误保全的法律后果，以帮助权利人明确不当保全的风险，更好地维护自己的合法权益。承办法官可实时再向当事人阐明财产保全制度，征询当事人意见，由当事人决定是否提出财产保全申请。

　　二、审查：确立形式审查标准

　　对保全申请的审查，包括形式审查标准与实质审查标准。形式审查，即只要申请人提出了在其诉请的金额范围内的保全申请，且提供了足额的担保，法院即可受理。实质审查，即对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。笔者认为，实质审查可以有效防止或减少错误保全的发生，但是标准模糊，而且过于苛刻，难以操作，容易导致在司法实践中标准不一，执行混乱。防止错误保全的初衷是好的，但是财产保全毕竟不同于实体权利的裁定，在极短时间内必须作出裁定，否则丧失了保全的良机，从实践中发现错误保全的概率极低，而且可以在制度上对错误保全予以及时矫正，如设立复议、上诉制度，由此造成的相关损失也可以通过申请人担保得以弥补，对于申请人与被申请人利益平衡不能僵化理解，平衡不是对等，应强调的是一种获得程序保障、程序救济的公平对待。在申请财产保全时,债权人只要提供了初步的证明材料或提供了足额的担保，法官审查后即可启动保全程序。

　　三、条件：保全担保与担保解除

　　现行规定申请人申请保全提供相当于请求保全的数额担保，门槛高，不尽合理，加重了申请人的负担，因为即使保全错误，造成的损失往往远低于申请保全的金额，因此可以要求申请人提供适当比例的现金担保，或提供信用担保，面对信用担保主体条件的差异及审查的难度，可以推行诉讼保全担保公司制度， 实现从实质性财产担保向信用担保的转化。现行《民事诉讼法》对担保解除的规定过于简单、模糊，不便操作，建议予以细化，可依保全标的不同，分为金钱请求（或可转化为金钱请求的诉讼请求）和特定标的物请求，对于金钱请求，被申请提供符合条件的担保，必须予以解除，对该条件应该予以明晰并加以限制，基本的原则是被申请人所提供的担保实现的难度大于保全财产的，除申请人同意外，不能解除保全措施。 而对特定标的物请求，除申请人同意外，不得解除保全措施。因为像民事纠纷中一些特定的标的物，往往赋予了超乎财物本身之外的象征意义，申请人只能从特定标的物才能满足自身诉求，故非申请人同意，一般不得解除保全措施。

　　四、分立：保全裁定与裁定执行

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条明确规定“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”由审判庭负责保全裁定的执行，减少了向执行机构移送和执行机构审查的环节，满足保全程序“迅捷性”的要求，但是无疑又回到了“审执合一”的旧思路，也与当前执行机构改革的趋势不符。笔者认为无论是从保全裁定执行的实效性，还是从执行体制改革的趋势来说，保全裁决权应由立案庭行使，由执行机构负责实施。 审判与执行工作具有不同的特点，故工作方式及专业素质的要求很大差异。执行机构在长期的执行工作中积累的经验是审判部门无法比拟的。作如上设计，一方面可以提高执行的实效，另一方面也可以回避在保全工作中审理法官与被申请人人之间冲突，消弭两者之间不应有的对立、抵触情绪，增强当事人对裁决的信服感及认同感，维护司法的权威性与公正性。对于分立可能造成的审执脱节问题，可以通过加强法院工作的内部管理和提高法官的责任心等方法来保障。

　　五、救济：确立有限上诉制度

　　目前，我国财产保全制度中，程序性救济权利体系不够健全，虽《民事诉讼法》第九十九条规定了保全复议制度。但过于简单，当事人不能充分有效参与到救济程序中，且复议制度只是自我纠错机制，缺乏上诉救济，使得当事人程序保障权利虚无。德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法都规定当事人对于假扣押、假处分裁定不服的，可以向上一级法院提起抗告，这有利于给予当事人以完整的法律保障。鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡，应规定在采取财产保全措施后，法院应及时将保全事项告知被申请人，一时裁定书难以送达的，可以通过电话、捎口信等各种便捷方式迅速告知被申请人已采取保全措施及相应救济程序。程序设计上可采用复议加上诉的组合方式，对保全裁定不服，当事人或利害关系人可以向原审法院提出复议申请，对复议决定不服的可以向上一级法院就驳回保全请求、保全异议和撤销保全的裁定提起上诉。

　　六、监督：检察机关适度介入

　　目前关于检、法间就监督范围、适度的争论抑或是博弈引发广泛关注，在执行、财产保全中检察机关可否监督，学界及司法界展开广泛的讨论，笔者认为有些所谓的理论问题，背后所隐含的是一种利益或权力的博弈。自我纠错或内部监督机制毕竟有其先天的缺陷，检察机关在法律框架内适度介入，可以规制财产保全制度的运行，应该不存在理论或逻辑障碍，关键如何健全监督的机制和保障监督的实效。检察机关如何介入财产保全，如何监督，应通过健全机制予以细化明晰，落到实处，而不是停留在文本或口号层面，限于篇幅，本文不做展开。